裁判字號：臺灣高雄地方法院111年簡上字第104號刑事判決
裁判日期：民國111年10月24日
裁判案由：違反保護令罪
臺灣高雄地方法院刑事判決111年度簡上字第102號
第103號第104號上訴人即被告 何孟達輔 佐人 李羿潔 社工員（住址詳卷）指定辯護人本院公設辯護人 蘇鴻吉 上列上訴人即被告因違反保護令罪等案件，不服本院高雄簡易庭民國111年3月22日110年度簡字第912號、第1463號、111年度簡字第304號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：110年度偵字第352號、第1228號、第7179號、第26788號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於丙○○被訴違反保護令罪部分（共參罪），暨所定應執行刑部分，均撤銷。
丙○○犯違反保護令罪，共貳罪，均累犯，各處拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯違反保護令罪，累犯，處拘役玖日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其餘上訴駁回。
丙○○前開撤銷改判所處之刑，與上訴駁回部分所示之刑，應執行拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、丙○○因患有長期慢性思覺失調症之精神障礙，雖知對父母為家暴行為、違反保護令及任意竊取他人之物，均為法所不許之行為，卻因受妄想干擾而難以控制衝動，致依其辨識而行為之能力顯著減低，並分別為以下犯行：
㈠、丙○○為甲○○及 何蔡素娥 之子，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。丙○○前因對甲○○及何蔡素娥為家庭暴力行為，經臺灣高雄少年及家事法院於民國109年10月23日以109年度家護字第1335號核發民事通常保護令，裁定令丙○○不得對甲○○及何蔡素娥實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害行為，亦不得為騷擾之行為。並應於110年7月31日前完成個別心理輔導12週，每週1次，每次至少1小時之處遇計畫，保護令有效期間為2年。丙○○已於109年11月1日收受並知悉保護令之內容，竟仍於保護令有效期間內，為下列行為：
1、先於109年11月12日18時許，在高雄市○○區○○○路000巷00弄00○0號住處內，因向甲○○索討金錢花用不成，即基於違反保護令及恐嚇危害安全之犯意，至廚房拿取菜刀1把，並向甲○○以台語恫稱：「好，你這樣就對了！」，以此等加害甲○○生命或身體之事恫嚇甲○○，對甲○○實施精神上不法侵害，致生危害於安全。
2、又於110年1月2日19時30分許，在上址住處內因房間使用問題再與甲○○起爭執，即基於違反保護令及恐嚇危害安全之犯意，手持剪刀1把作勢欲攻擊甲○○，以此等加害甲○○生命或身體之事恫嚇甲○○，對甲○○實施精神上不法侵害，致生危害於安全。
3、復基於違反保護令之犯意，僅先後於110年3月4日及同年月19日2次接受心理輔導處遇，直至同年7月31日前，仍未完成上開心理輔導處遇計畫而違反保護令。
㈡、另意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於110年2月22日21時3分許，在高雄市○○區○○○路00號小北百貨林園店內，徒手竊取置放在貨架上之國際牌EVOLTA鈦元素3號電池（8+2入）1盒，未結帳即藏放於口袋內而建立持有，欲攜出時觸動警鈴，為店員發覺並報警處理，經警調閱店內監視器後循線查悉上情，並在丙○○上址住處扣得前述電池1盒。
二、案經甲○○、小北百貨林園店主任 朱育鈴 分別訴由高雄市政府警察局林園分局，暨高雄市政府衛生局分別報告及移送臺灣高雄地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面本判決所引用被告丙○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、輔佐人及辯護人於本院審理時均表示同意做為證據（見本院簡上字第102號卷第83頁、第103至104頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑證據及理由
㈠、上揭犯罪事實，業據被告就事實欄一㈡之犯行於警詢、偵訊及本院審理時；就事實欄一㈠之犯行於本院審理時均坦承不諱〔見林園分局高市警林分偵字第11070545700號卷（下稱警三卷）第1至2頁、110年度偵字第7179號卷（下稱偵三卷）第41至42頁、本院簡上字第102號卷第80至81頁、第102至103頁〕，核與證人甲○○、朱育鈴於警詢、偵訊之證述〔見林園分局高市警林分偵字第10973621000號卷（下稱警一卷）第7頁正背面、林園分局高市警林分偵字第11070001400號卷（下稱警二卷）第3頁正背面、警三卷第3至4頁、110年度偵字第352號卷第44頁〕相符，並有臺灣高雄少年及家事法院109年度家護字第1335號民事通常保護令、保護令執行紀錄表、家庭暴力通報表、林園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、監視畫面及查扣現場照片、估價單（見警一卷第9至10頁背面、警二卷第6頁正背面、警三卷第5至7頁、第9至14頁、第16頁、原審簡字第912號卷第57、77頁）在卷可稽，足徵被告上開任意性自白均與事實相符，堪以採信。至被告所受保護令中，固有被告另應於111年10月23日前完成每月1次之戒癮門診治療之處遇內容，但被告直至111年9月間已進行戒癮門診治療10次、住院戒癮治療3個月，且尚在執行處遇期間，有高雄市政府衛生局111年9月2日回函在卷（本院簡上字第104號卷第105頁），堪認被告於原審判決時並未違反此部分保護令內容，且直至本案於111年9月29日辯論終結前，同無證據可證明被告有違反此部分保護令處遇計畫之犯意及犯行，自應與事實欄一㈠3之違反保護令行為加以區別，聲請意旨及原審判決於事實記載誤用「被告於上開保護令規定期間屆滿時，仍未完成上開處遇計畫」等語，致文義上可能包含違反戒癮門診治療之處遇計畫，自非妥適，應予更正。
㈡、按家庭暴力防治法所稱之家庭暴力，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所稱之騷擾，係指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為，家庭暴力防治法第2條第1款、第4款分別定有明文。同法第2條第1款所定家庭暴力中，所稱精神上不法侵害，包括以謾罵、吼叫、侮辱、諷刺、恫嚇、威脅之言詞語調脅迫、恐嚇被害人之言語虐待；竊聽、跟蹤、監視、冷漠、鄙視或其他足以引起人精神痛苦之精神虐待及性虐待等行為，至於同法第2條第4款規定之騷擾，係指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人生畏怖之行為，使他人因而產生不快不安之感受，與前述精神上不法侵害行為肇致相對人心理恐懼痛苦，在程度上有所區分。家庭暴力防治法第61條第1款、第2款係依被告之行為對被害人造成影響之輕重而為不同規範，若被告所為已使被害人生理或心理上感到痛苦畏懼，即可謂係對被害人實施身體或精神上不法侵害之家庭暴力行為，反之若尚未達此程度，僅使被害人產生生理、心理上之不快不安，則僅為騷擾定義之規範範疇。若行為人所為，顯已超出使被害人生理、心理感到不安不快之程度，而造成被害人生理、心理上的痛苦，係違反家庭暴力防治法第61條第1款規定，自無庸再論以同條第2款規定。查被告於事實欄一㈠1、2所載時、地，分別持菜刀向甲○○恫稱：「好，你這樣就對了！」及持剪刀作勢欲攻擊甲○○，自有藉此方式使甲○○心理感受恐懼、痛苦，進而抒發其對甲○○不滿之意，而達於精神上不法侵害之家庭暴力行為，非僅止於不快、不安之騷擾範疇。
㈢、綜上，本案事證明確，被告各次犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑
㈠、核被告就事實欄一㈠1、2所為，均係犯家庭暴力防治法第61條第1款違反保護令罪、刑法第305條之恐嚇危害安全罪。就事實欄一㈠3所為，係犯家庭暴力防治法第61條第5款違反保護令罪。就事實欄一㈡所為，則係犯刑法第320條第1項竊盜罪。被告與甲○○具有家庭暴力防治法第3條第3款之直系血親關係，已認定如前，被告所為前揭犯行，已屬家庭成員間實施精神上不法侵害行為，即屬家庭暴力防治法第2條所稱之家庭暴力，且構成前述刑法所定恐嚇危害安全罪，惟因家庭暴力防治法並無家庭暴力罪相關罰則規定，故應依前述刑法規定予以論罪科刑。被告就事實欄一㈠1、2各次犯行，均係一行為同時犯前開數罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，分別從一重之違反保護令罪處斷。被告就事實欄一㈠、㈡所示4次犯行間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈡、刑之加重、減輕事由
1、按司法院釋字第775號解釋，認刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，然如不分情節，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，仍因不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於刑法第47條第1項修正前，法院就個案應依解釋意旨裁量是否加重最低本刑，以避免發生罪刑不相當之情形。查被告前因施用毒品案件，經本院以108年度簡字第2924號判決處有期徒刑6月確定，於109年7月2日縮刑期滿執行完畢，有被告之前科表可證，其受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯事實欄一所載各該有期徒刑以上之罪，均為累犯。審酌其前案之罪質固與本案有異，但被告前已有多次因違反保護令經判處罪刑並執行完畢之紀錄，有其前科表及相關判決在卷可憑（見原審簡字第912號卷第11至49頁），前案復已入監執行完畢，竟仍未能自我節制，養成守法、遵守保護令及尊重他人權益之正確觀念，僅相隔數月又再犯本案各罪，足認先前刑之執行毫無成效，其對刑罰之反應力顯然薄弱，具有特別之惡性，且加重後並不至使所宣告之刑不得易科罰金而需入監執行，自應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑（按原判決係於最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定於111年4月27日宣示前作成，依該裁定意旨，本院就原判決論處累犯部分只須依該裁定宣示前之原標準審查有無錯誤即可，附此敘明）。
2、認被告得依刑法第19條第2項減輕其刑之理由⑴按刑法第19條有關行為人刑事責任能力有無之判斷標準，係
採生理學及心理學之混合立法體例，以行為人於行為時生理上是否具有精神障礙或其他心智缺陷之原因，致其心理上產生不能、欠缺或顯著減低辨識行為違法之能力（即學理上所稱之「辨識能力」）或依其辨識而行為之能力（即學理上所稱之「控制能力」）之結果而言。其中「精神障礙或其他心智缺陷」之生理原因要件，事涉醫學上精神病科之專門學識，自有選任具該專門知識經驗者或囑託專業醫療機構加以鑑定之必要；倘經醫學專家鑑定結果，行為人行為時確有精神障礙或其他心智缺陷，則該等生理因素是否導致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，因而產生不能、欠缺或顯著減低之心理結果，應由法院本於職權審酌被告行為當時所有之客觀狀態及行為之每一細節（例如：行為前、中及後之反應狀態）予以綜合觀察論斷。
⑵經原審選任高雄市立凱旋醫院就被告於事實欄一㈠1、2行為時
之責任能力進行鑑定，據該院以110年12月15日高市凱醫成字第11071838400號函檢送鑑定報告（原審簡字第912號卷第103至131頁），鑑定結果略以：
①依被告鑑定時之自述及相關醫療紀錄，被告自年輕時起即有
安非他命及飲酒等物質使用史，並自87年起診斷罹患思覺失調症，92年領有永久之精神科重大傷病卡。綜合相關資料，可知被告罹患精神疾病20多年，基本自我照顧尚可，但病識感不足、過去醫療遵從性不佳，長期無業、吸毒及家暴，致使家庭關係衝突或疏遠，因被告只仰賴身心障礙者生活津貼，常入不敷出，若持續不工作或家人無法提供適當資助，在沒錢的情況下，被告可能還會向家人要錢而導致家庭衝突。②經心理衡鑑被告之智力落在邊緣智力範圍，注意力因疾病呈
現輕微缺損，有較難忍受批評、有敵意攻擊傾向之人格特質，且有焦慮與心情低落等心理苦惱，高度猜疑提防別人。
③依鑑定會談過程及被告過往病史之觀察，被告知道保護令及
效期，被告也有參與輔導教育課程，知道不能再對父母家暴，否則會違反保護令。從案發時序觀之，被告於事實欄一㈠1、2之家暴行為期間，均有規律在凱旋醫院就診及服藥治療，未使用安非他命，推測病情處於緩解狀態。雖被告因受妄想干擾性格上較難忍受批評、衝動控制差，發生爭執後會衝動出現威脅反擊行為，但被告與父母發生衝突後，會採取離開住家之方式，推測係想用逃離現場之方式來避免違反家暴令，因此可認定被告對於家暴行為之判斷能力不若一般健康成人，依其辨識而行為之能力亦有部分缺損。因認被告犯案時之精神狀況，已達辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低之程度。
⑶此鑑定書所為被告精神病症及行為時精神狀態之認定，係就
被告之家庭關係、其成長史、犯罪史、精神病史及鑑定時與被告之會談、觀察內容、智力測驗結果等綜合評估所得，依鑑定人之專業知識及經驗，就被告為本案犯行時之精神狀況進行判斷，並說明其鑑定方法、所憑依據及推論經過，此結論當屬可信。復有被告於87年起在凱旋醫院就診之全部病歷可參（見外放病歷卷），可認定被告於生理原因方面，確有精神障礙之情事。
⑷另參以被告於事實欄一㈠1、2之行為時，雖有持刀威嚇甲○○之
舉，但終究無進一步之攻擊行為，而能採取離家之迴避衝突舉措，堪認被告行為時意識清楚，辨識行為違法之能力未受影響，雖因受妄想干擾而較難控制衝動之性格，難以選擇其他處置以解決或因應與家人之衝突局面，依其辨識而行為之能力已達顯著降低之程度，但未至欠缺之程度。至事實欄一㈠3及一㈡之犯罪行為時精神狀況，雖不在上開鑑定之列，但因數行為間之時間均相去不遠，且被告既能於110年3月間2度接受心理輔導處遇，於本案偵查期間亦能清楚陳述接受處遇及竊盜之經過與動機等項，堪認各該行為時被告之意識均清楚，辨識行為違法之能力同未受影響，但仍因前述人格特質及受妄想干擾而難以選擇符合法律規範之舉措，依其辨識而行為之能力均已達顯著降低之程度，均應依刑法第19條第2項規定減輕其刑。
3、被告就事實欄一所載各次犯行，均有累犯之加重事由及刑法第19條第2項之減輕事由，應先加後減之。
㈢、上訴駁回部分（即事實欄一㈡）被告上訴意旨略以：被告已坦承犯行，目前僅靠政府補助為生，原審量處之刑過重，請從輕量刑並給予較長之分期付款期限等語。經查原審審理結果，認被告就事實欄一㈡之犯行事證明確，因而適用刑法第320條第1項、第47條第1項、第19條第2項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告不思以正當途徑賺取所需，率爾竊取他人財物，危害社會治安，足見其法治觀念薄弱，所為實有不該。惟念及被告坦承犯行，所竊財物之價值非高、已發還朱育鈴，損害已稍有減輕，兼衡被告之智識程度、家庭狀況、前科素行（構成累犯部分不重複評價）等一切情狀，量處拘役5日，並諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日之折算標準。就沒收部分並敘明因電池已發還朱育鈴領回，依刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收或追徵。被告雖以前詞提起上訴，惟原審就量刑部分已審酌其犯罪手段、所生危險或損害、犯後態度、智識程度、生活狀況及品行等刑法第57條量刑因子事項，尚無遺漏或不當之處。原審復僅量處拘役5日，應已充分考量上情，並無上訴意旨所指量刑過重之情事。況被告於本院辯論終結前亦未與朱育鈴達成和解，可認原審此部分量刑基礎並無變動，應予維持，被告此部分上訴無理由，應予駁回。
㈣、撤銷改判部分（事實欄一㈠）
1、原審以被告就事實欄一㈠所載各次犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然被告於本院審理期間就此部分均已坦認犯行，原審未及審酌，尚有未恰，上訴意旨指摘此部分原判決量刑過重，請求從輕量刑，為有理由，應由本院合議庭予以撤銷改判。
2、爰審酌被告為成年人，明知上開保護令之內容，竟未能與其父甲○○理性溝通化解歧見、弭平紛爭，僅因對甲○○不滿即持刀恫嚇，使甲○○心理感受恐懼、痛苦，又漠視保護令之效力，未於期限內完成心理輔導處遇，不僅造成甲○○之恐懼、不安，影響正常生活，更戕害保護令所代表之公共利益，對法益之侵害程度實難認輕微，犯罪手段更難認可取。被告另有傷害、違反家庭暴力防治法、違反毒品危害防制條例、妨害自由、竊盜等多項前科（累犯部分不重複評價），素行亦難謂良好。惟念及被告違反保護令之行為終究未實際造成甲○○之身體傷害或財產損失，復係導因於妄想病症之干擾而難以控制衝動，犯罪動機與目的並非惡劣。於本院審理期間亦已坦承犯行，犯後態度尚可，暨其為高職肄業，目前仰賴生活津貼及在漁港幫忙搬貨為生、無人需扶養（見本院簡上字第102號卷第129至130頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈤、法官於定應執行刑時，除應符合外部性及內部性界限外，亦應注意刑法定應執行刑之刑事政策採限制加重原則，由法官綜合斟酌行為人犯罪行為之不法與罪責程度（如各罪之行為方式、危害情況、侵害之法益等）、各罪彼此間之整體關係（如數罪之犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應行為人人格特性與傾向、回復社會秩序需求之高低、對行為人施以矯正之必要性與效益等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，始符罪責相當之要求，兼顧充分評價與不過度評價之意旨。查被告所犯上述4次犯行，時間相距雖不長，且犯罪動機與目的之可非難性均不高，但罪質已非完全相同，各次犯罪手法及侵害之法益亦非完全相同，且被告已有多次竊取他人財物及違反家庭暴力防治法之前科，有較高度之矯正必要性，故衡以所犯數罪反應出之人格特性、加重效益、整體犯罪非難評價及矯正效益、併合處罰時其責任重複非難之程度等，就前開撤銷改判所處之刑，與上訴駁回部分所示之刑，定應執行如主文第4項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈥、雖上開精神鑑定報告書建議對被告施以1年監護處分，然保安處分之措施本含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰相同，則本諸憲法保障人權之意旨與刑法之保護作用，法院於適用該法條而決定應否執行特定之保安處分時，即應受比例原則之規範，俾以保安處分之宣告，能與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當。是法院於決定應否執行特定之保安處分時，應斟酌監護處分所欲達成之社會公益，及被告身體自由權利之侵害等節綜合權衡之。經查，被告固經本院認定於行為時有刑法第19條第2項之情，然考量被告所犯上開案件情節，及被告於犯後已有積極住院尋求治療，出院後亦規律就診、服藥，症狀已有緩解，經被告供明在卷，並有凱旋醫院111年6月29日回函可憑（見本院簡上字第102號卷第55、129頁），暨本案發生後迄今被告已無再犯類似案件，堪認被告之病情確已獲一定程度之控制，本院斟酌上情，認尚無於刑之執行完畢或赦免後，再令被告入相當處所施以監護之必要，附此敘明。
三、沒收被告就事實欄一㈠1、2所持菜刀及剪刀各1把，固為犯罪工具，然審酌其並非違禁物，又為日常生活常見之物，非僅能作為犯罪工具使用，雖無證據可證明已經滅失，但應無再遭被告持以作為犯罪工具之危險，復均未扣案，形式、價值等俱有不明，執行沒收、追徵顯有困難，應認已欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
另其所竊得之電池則已發還被害人，自毋庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官簡婉如、張志杰、朱秋菊聲請簡易判決處刑，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國111年10月24日
刑事第三庭審判長法官林青怡
法官胡家瑋法官王聖源以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國111年10月24日
書記官陳瓊芳附錄本案論罪科刑法條：
刑法第305條：以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
第320條第1項：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
家庭暴力防治法第61條：違反法院依第十四條第一項、第十六條第三項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。