裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1020號刑事判決
裁判日期：民國100年06月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1020號上訴人即被告 楊子 為選任辯護人 許智勝 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院99年度訴字第693號，中華民國99年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第3910號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 楊子為 販賣第二級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
楊子為共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年玖月。未扣案之0000000000號行動電話壹具沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以楊子為與 郭家榮 之財產抵償之。
其他上訴駁回。
本判決第二項撤銷改判所處之刑與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑捌年；未扣案之0000000000號行動電話一具，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新台幣壹仟伍佰元連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以楊子為與郭家榮之財產抵償之。
事實
一、楊子為明知甲基安非命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有、施用、販賣；亦明知甲基安非他命係屬安非他命類（Amphetamine-like）藥品，包括Amphetamine、Dexamphetamine、Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，前經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告之禁止使用，而為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，不得非法轉讓。楊子為竟基於轉讓禁藥之犯意，於99年5月5日晚上，楊子為至郭家榮位於新北市○○區○○○路○○號之8住處，楊子為取出甲基安非他命1包施用，並讓郭家榮一同施用(數量不詳)而無償轉讓予郭家榮施用1次。2人施用後，因楊子為欲販售剩餘之甲基安非他命，乃告知郭家榮代為找尋買主。迨99年5月6日凌晨，當 李建陞 以電話向郭家榮詢問購買毒品事，郭家榮即以0000000000門號與楊子為之0000000000門號通話聯絡，確認毒品交易地點、時間及數量後，立即由楊子為將甲基安非他命送至新北市金山區補破網網咖交予郭家榮，楊子為乃另行起意與郭家榮共同基於營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於當晚凌晨3時20分46秒稍後，共同以新台幣1500元價格販賣甲基安非他命1包(重量不詳)予李建陞以牟利。
二、案經新北市政府警察局金山分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，被告楊子為、辯護人及檢察官均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告楊子為固坦承其於99年5月5日有至郭家榮住處與郭家榮一同施用甲基安非他命，及99年5月6日凌晨因接獲郭家榮之電話，乃前往補破網網咖交付1包甲基安非他命予郭家榮，並取得現金等情，惟矢口否認有何轉讓禁藥、販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：99年5月5日我沒有請郭家榮施用安非他命，是郭家榮交給我施用；99年5月6日我沒有販賣安非他命，是因之前借錢給郭家榮去買安非他命，怕郭家榮拿到安非他命不還錢，才幫郭家榮保管安非他命，之後郭家榮打電話說有人要買安非他命，我才拿去還給郭家榮云云。經查：
(一)轉讓禁藥部分⒈被告於99年5月5日晚上提供禁藥甲基安非他命予郭家榮施用
等情，業據證人郭家榮於原審證述：99年5月5日晚上10點多，我打電話給楊子為，看楊子為在做什麼，我告訴楊子為我在 金美 國小旁邊的馬路，楊子為就開車過來接我，上車後，我問楊子為你有沒有東西，就是指有沒有安非他命，楊子為說他有東西，就把車子開到我家，在我家拿1包安非他命出來倒一點在我的玻璃球裡面，應該是楊子為先請我吸食安非他命，之後換楊子為吸食安非他命，我只有吸到2、3口而已，平常我都是可以吸到5、6口，但是那天只有吸到2、3口，平常我施用安非他命1克可以施用5、6次，那次施用的數量比我平常施用的量少一半左右等語明確（見原審卷第192頁）。質之被告楊子為亦不諱言有於99年5月5日在郭家榮住處與郭家榮一同施用甲基安非他命之情，雖被告前於偵查中辯稱：5月5日當天我本來是想要跟郭家榮買安非他命，但他沒有，也沒有錢買，我就借郭家榮2千元去買安非他命，買回來之後我就跟他一起吸，郭家榮說等之後有人跟他買，他就還我 錢云云 （見99年度偵字第3541號卷第89頁），似指郭家榮提供甲基安非他命予被告施用，惟經證人郭家榮於原審審理堅詞否認在卷（見原審卷第200頁），倘被告當日原意係要向郭家榮購買安非他命，而郭家榮當時並未持有安非他命，亦無現金購買之際，被告理應將其所有之2千元交由郭家榮代為購買，豈有可能反係出借款項予郭家榮，再由郭家榮自行購買安非他命，而被告嗣後再無償施用郭家榮買回之毒品，此舉顯有悖於常情。是被告上開辯解，應係卸責之詞，洵無足採。是被告確有於99年5月5日下午至晚上間在證人郭家榮住處無償轉讓安非他命予郭家榮施用乙次之犯行，堪以認定。
⒉按甲基安非他命除屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品外，因安非他命類（Amphetamine-like）藥品包括Amphetamine、Dexamphetamine、Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，前經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使用，而認屬於藥事法規之禁藥。是甲基安非他命不僅分屬毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，亦屬藥事法所規定之禁藥，倘明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文；是倘行為人明知為禁藥即甲基安非他命而未達行政院依上開條例第8條第6項規定所公告之一定數量即10公克轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，另藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，故除轉讓之第二級毒品之數量及對象，有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照)。查，本件公訴檢察官於原審審判時另補充：被告楊子為轉讓第二級毒品部分一併涉犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，此為特別法，應優先適用等語綦詳（見原審卷第224頁）；且原審及本院於審判中亦均告知被告其犯罪之嫌疑及所犯所有罪名，除如起訴書所載外，就轉讓安非他命部分，另涉藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，此為特別法，應優先適用，是被告此部分犯行已毋庸依法變更起訴法條，併此敘明。
(二)販賣第二級毒品部分⒈被告確有於99年5月6日凌晨3時20分46秒稍後，與郭家榮共
同於新北市金山區補破網網咖以1500元之代價販賣甲基安非他命乙包予李建陞之事實，亦據證人郭家榮於原審證稱：99年5月5日晚上楊子為跟我一起施用安非他命的時候，有跟我說他沒有錢，欠人家1千元，看有沒有辦法剩下的找人家買，楊子為要我去問看看，所以與楊子為在我家施用安非他命完畢後，楊子為就載我去補破網網咖，要我去問有沒有人要買，我那天是坐在網咖等，後來99年5月6日凌晨3點多李建陞就打電話給我說他要買2千元的安非他命，我就打電話給楊子為說有人要買2千元的安非他命，99年度偵字第3541號卷第94頁所附99年5月6日4通通聯紀錄即為我分別與李建陞、被告聯繫要拿安非他命的過程，其中楊子為說你要「1個」還是「2個」，就是問我要買1千或是2千，我說要「2個」，就是要2千元的意思，交貨的地點就是約在金山鄉的補破網網咖外面，我人就在補破網網咖，楊子為過了5到10分鐘後就開車過來，我上楊子為車後，把2千元拿給楊子為，但是楊子為說那包安非他命只要1千5百元，這時楊子為還沒有拿到2千元，楊子為就先把安非他命1小包先拿給我，重量我不知道，我跟楊子為說我下車去換錢，我去換鈔之前，有先把安非他命拿給李建陞，並跟李建陞說這包只要1千5百元而已，原先李建陞拿2千元給我，我就拿1張1千元去網咖換2張
5百元的紙鈔，換好錢後我先還李建陞5百元，再上楊子為的車將1千5百元交給楊子為等語綦詳（見原審卷第191頁至第192頁、第197頁），且經原審當庭播放99年5月6日凌晨2時52分29秒及3時15分8秒郭家榮與李建陞通聯之監聽錄音後，證人李建陞於原審證述：當庭播放的監聽錄音，是我跟郭家榮在講話，那時我在家裡，郭家榮人在補破網網咖，我打給郭家榮，就是剛才光碟的談話內容，第一通的內容就是我問郭家榮人在哪裡，我自稱「 阿潭 」（台語），因為我之前的名字叫做 李明潭 ，郭家榮跟我說他在網咖，我跟郭家榮說「我想說先跟你差2千，禮拜六晚上給你」，意思是我要先跟郭家榮拿2千元的安非他命，先欠2千元，禮拜六再給郭家榮，郭家榮回答說「找別人，不是我，我沒辦法」，意思應該就是郭家榮沒有毒品，我說「你沒有，好好好」，之後就掛電話了，第二通同日的3時15分8秒那通，因我有錢了，就再打給郭家榮，講剛剛「差2千」的事情，郭家榮說「有啊」，就是指有安非他命了，郭家榮人在網咖，所以我告訴郭家榮我要去網咖找他，我進去網咖之後，就跟郭家榮交易，我拿錢給郭家榮，郭家榮拿1包安非他命給我，本來我要買2千元安非他命，後來只買到1千5百元，郭家榮有退還我5百元，我不知道郭家榮的毒品來源，我只有跟郭家榮接觸，拿了毒品之後，我就騎機車離開，我在網咖停留的時間很短，不會超過15分鐘等語（見原審卷第206至207頁、第210頁），核與證人郭家榮上開證述情節大致相符，質之被告亦不諱言於5月6日凌晨確有接獲證人郭家榮電話後，即帶著5月5日與證人郭家榮施用剩餘之安非他命至補破網網咖交給證人郭家榮，並自郭家榮處取得1千5百元等情，此外，並有證人即本案承辦員警 吳志強 、 謝志光 於原審庭呈之上開監聽光碟、譯文、通訊監察書等在卷可稽，堪認證人郭家榮、李建陞上開證述，應與事實相符，顯可採信。至被告辯稱：99年5月6日伊沒有販賣安非他命，是因之前借錢給郭家榮去買安非他命，怕郭家榮拿到安非他命不還錢，才幫郭家榮保管安非他命，之後郭家榮打電話說有人要買安非他命，我才拿去還給郭家榮云云，然苟真被告係單純為返還安非他命予郭家榮，豈會於半夜三點多仍聽命於郭家榮之指示而樂意送達？且該安非他命如依被告所言是郭家榮所有，由郭家榮販賣予李建陞，則郭家榮既於前1日向被告借款2000元購買該毒品，目的即在供己施用，豈會於翌日就急於賣出？且李建陞原即要購買2000元，並交付2000元予郭家榮，而郭家榮又積欠被告2000元，郭家榮大可以2000元販售予李建陞，用來全數清償被告，郭家榮豈會僅以1500元販售予李建陞？以上各節均有悖於常情，被告上開辯解，亦係卸責之詞，不足採信。
⒉按非法販賣海洛因毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且上開
毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且上開毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本件被告雖始終否認有販賣安非他命予證人李建陞之犯行，而無法查得販賣之實際利得，惟審酌被告與李建陞間並非至親，倘無從中賺取差價，豈有甘冒重典依購入價格轉讓之理？是被告於取得之1千5百元之價金中，應有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖甚明。
(三)綜上，被告楊子為空言否認，所辯各節要屬卸責之詞，應無可信，被告楊子為販賣甲基安非他命1次及明知為禁藥而轉讓1次之犯行，事證明確，應依法論科。
二、核被告楊子為所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪、毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其因販賣甲基安非他命而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪，被告楊子為就販賣第二級毒品部分與郭家榮間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。原審就轉讓禁藥部分，適用藥事法第83條第1項，審酌被告有施用毒品之前科，有本院被告前案前案錄表1件在卷可憑，其明知毒品危害社會甚鉅，且己身亦深受毒品之害，竟仍轉讓毒品助長毒品氾濫，危害國人身體健康及社會治安非輕，並審酌其轉讓次數僅1次，復參酌渠犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、所生之危害及否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑8月，經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。被告就此部分上訴意旨猶執陳詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。另原審就販賣第二級毒品部分，予以被告論罪科刑，固非無見，惟查：(一)本件毒品係由被告楊子為與郭家榮共同販賣予李建陞，而非由楊子為販賣予郭家榮，已如前述，原判決對於犯罪事實之認定誤認係販賣予郭家榮，且未論被告楊子為與郭家榮為共同正犯，容有違誤；(二)原審就被告販賣甲基安非他命所得1千5百元部分，雖於主文中諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，惟並未於理由欄內說明其理由，亦有判決不備理由之違法；(三)原判決附表計有附表一、二、三，分屬不同被告之犯罪事實及論罪科刑，在主文諭知就個別被告部分應予釐清，惟原判決就被告楊子為部分於主文中泛載「所犯如附表所示之罪」、「所處如附表所示之刑」，究指何附表不明，容有未當。被告上訴意旨就此部分雖否認犯行，固無足取，惟原判決就此部分既有上開可議之處，自應由本院將該部分及定執行刑撤銷改判。爰審酌被告有施用毒品之前科，有本院被告前案前案錄表1件在卷可憑，其明知毒品危害社會甚鉅，且己身亦深受毒品之害，竟仍為圖一己之私利，而販賣毒品，助長毒品氾濫，危害國人身體健康及社會治安非輕，並審酌其販賣次數僅此1次、販毒所得不高，復參酌渠犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、所生之危害及否認犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並與上訴駁回部分所處之刑定其應執行刑。又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。上開規定係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨。另必限於所用或所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。查被告所使用未扣案之0000000000號行動電話1具，為被告所有供其聯絡以作為販賣上開第二級毒品所用之物，業據上開證人郭家榮及被告於原審供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；而被告販賣安非他命所得財物1千5百元，雖未扣案，然因與郭家榮共同販賣，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告連帶沒收，且如全部或一部不能沒收時，以被告楊子為與郭家榮之財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務中華民國100年6月29日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蔡新毅法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊妙恩中華民國100年6月29日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。