裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院101年上訴字第514號刑事判決
裁判日期：民國101年05月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第514號上訴人即被告 姚廷 鈺選任辯護人 周復興 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第1065號中華民國100年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第5141、5427號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號七、八部分暨所定應執行刑均撤銷。
姚 廷鈺 所犯附表一編號七所示之罪，處如附表一編號七所示之刑（含主刑及從刑）。
姚廷鈺 所犯關於原判決附表一編號八部分無罪。
其他上訴駁回。
姚廷鈺第二項撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑柒年貳月。扣案如附表二所示之物，均沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得合計新臺幣壹萬參仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、姚廷鈺明知 愷他 命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且係經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒 品愷 他命之犯意，分別於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之聯絡方式及價格，各販售愷他命予如附表一所示之人。嗣為警於民國100年2月24日下午1時40分許、2時30分許，分別至臺中市○○區○○路二段168號
9樓之20姚廷鈺住處及停放於地下室姚廷鈺所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車執行搜索，並當場扣得如附表二所示之物。
二、案經行政院海岸巡防總局北部地區巡防局新竹機動查緝隊及臺中市政府警察局刑警大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之3，係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳述之情形下，承認該等審判外之陳述，於具備「絕對的特別可信情況」與「使用證據之必要性」要件時，得為證據之規定。此項未能供述或不能供述之原因，必須於審判中為證據調查之際，仍然存在者，始足語焉。其第3款所稱「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，必須是透過一切法定程序或通常可能之手段，仍不能使居留國外之原始陳述人到庭者，始能認為係「滯留國外」；至「所在不明」，則指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形。又此之「絕對的特別可信情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保證者而言，解釋上可參考外國立法例上構成傳聞例外之規定，如出於當場印象之立即陳述（自然之發言）、相信自己即將死亡（即臨終前）所為之陳述及違反己身利益之陳述等例為之審酌判斷，與同法第159條之2規定之「相對的特別可信情況」，須比較審判中與審判外調查時陳述之外部狀況，判斷何者較為可信之情形不同，更與供述證據以具備任意性之要件始得為證據之情形無涉。再「使用證據之必要性」，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。凡此概屬構成傳聞例外證據能力之要件，係屬於對訴訟法事實之證明，雖以自由證明為已足，但仍應由主張該項陳述得為證據之一方先為之釋明，再由法院介入為必要之調查，並扼要說明其得為證據之理由，始為適法（最高法院98年度臺上字第7015號判決意旨參照）。查本件證人 王炳 凱業於100年8月2日經原審法院以100年中院彥刑緝字第390號發布通緝中，並迭經原審法院依法傳喚、拘提未著乙節，有拘提報告及證人 王炳凱 之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，復經本院依法傳喚，均未能到庭，足認證人王炳凱客觀上已無從到庭接受交互詰問，自應符合首揭條文第3款所定「所在不明」之要件；又證人王炳凱係於100年2月23日晚上10時50分許，為警在臺中市○區○○路、錦中街口盤查而緝獲，並當場扣得第三級毒品愷他命1包，翌日即24日上午10時49分起，在臺中市政府警察局刑事警察大隊偵二隊製作筆錄時供陳：伊是於100年2月23日晚上9時許，以行動電話門號0000000
000號撥打綽號「鬥陣仔」、「 小黃 」所持用之行動電話門號0000000000號，約定在臺中市○區○○路、錦中街口，向綽號「鬥陣仔」、「小黃」之人購買第三級毒品愷他命1包，尚未及施用，隨即為警查獲；並指認犯罪嫌疑人紀錄表所示編號6之姚廷鈺即為上開綽號「鬥陣仔」、「小黃」之人等情，均核與卷附行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文及毒品案件被告通聯紀錄表之撥出、接收電話紀錄相符（見100年度偵字第5141號卷第140至149頁、臺中市政府警察局刑事警察大隊中市警刑字第1000004732號刑事偵查卷宗第77頁），其後於同日下午1時59分移送臺灣臺中地方法院檢察署由檢察官複訊時，猶為一致之陳述，亦有訊問筆錄在卷可證（見100年度偵字第5141號卷第126至128頁），顯見證人王炳凱甫於交易毒品後，隨即在同地為警查獲，其第一時間所為之供述，迄檢察官偵查中之證述，不僅較少受到外界干擾，亦少權衡利害得失，或受人情壓力所影響，復有相關旁證足資佐證，客觀上顯然具備「絕對的特別可信情況」，堪以認定；又證人王炳凱自承當場為警扣得之毒品愷他命1包，係向被告所購買，就被告有無販賣第三級毒品愷他命之犯行，證人王炳凱乃直接證人，其所為之證述自無其他具有相同證據價值之證據可資替代，復已所在不明，無法以交互詰問之方式踐行此部分人證之調查，即無再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容之可能，自具有「使用證據之必要性」；是本院審酌上情，認證人王炳凱於警詢中所為之證述，符合刑事訴訟法第159條之3第3款之要件，為傳聞法則之例外，應認具有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件如附表一所示之購毒者於檢察官偵查中所為之證述，被告及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開購毒者之證述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力，合先敘明。
三、另按司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，該譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度臺上字第7312、7563號判決意旨參照）。
查本件監聽過程確經法院核發通訊監察書，此有臺灣臺中地方法院99年聲監字第1999號、100年聲監字第98號、99年聲監續字第1738號、100年聲監續字第98、101、204、207號通訊監察書在卷為憑，且被告及其辯護人於本院審判程序，對此監聽譯文之真實性亦不爭執，揆諸上開說明及實務見解，本件卷附之通訊監察譯文，依法均具有證據能力。
四、再按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新製法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案 之愷 他命及證人 陳展 良、王炳凱為警扣得之愷他命，分別經由查獲之單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即交通部民用航空局航空醫務中心（下稱航空醫務中心）、行政院衛生署草屯療養院（下稱草屯療養院）實施鑑定，各該鑑定機關所出具100年3月30日航藥鑑字第0000000、0000000Q號、100年3月23日草療鑑字第1000300199、0000000000號鑑定書（見原審卷第21、22、43、47頁），即具有證據能力，而得為本案之證據。
五、末按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之一之規定，刑事訴訟法第208條第1項前段定有明文。原審法院就扣案如附表二編號一所示之毒品及另案扣得由證人 陳展良 、王炳凱持有之愷他命各1包，送請法務部調查局（下稱調查局）進行鑑定，該局所出具之100年9月22日調科壹字第10000520120號鑑定書（見原審卷第210至211-1頁），為法院依前開規定，囑託該局所為之鑑定報告，屬同法第206條第1項所規定之書面報告，屬於同法第159條第1項所稱「法律有規定」之書面，自具有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告固坦承確實認識陳展良、王炳凱、 蕭仁 翔等人，並有於起訴書所載時間，分別以行動電話門號0000000000號、門號0000000000號與其等聯絡，且扣案之第三級毒品愷他命9包，其中有7包為伊所有，另2包為伊女友 巫家琪 所有等情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品給陳展良、王炳凱、 蕭仁翔 等人；陳展良每次找伊都是為了簽賭的事，與毒品無關，王炳凱當天則是要找伊去泡茶，蕭仁翔是毒癮很大的人，見面也都是為了要簽賭；又證人陳展良、王炳凱、蕭仁翔均係施用毒品之人，其等證述之證明力顯較低於一般證人之證述，況證人陳展良、蕭仁翔審理中之證詞與其等於警偵訊中之證詞前後不同，有明顯瑕疵，證人王炳凱審理中未到庭接受詰問，是其等警偵訊時之證詞，均不足以採為不利於被告之證據等語。
二、經查：㈠就被告販賣第三級毒品愷他命予陳展良部分，業據陳展良於
100年2月24日檢察官偵查中具結證述：伊的毒品是向姚廷鈺買的，姚廷鈺綽號是「作夥仔」，伊是用門號0000000000號行動電話撥打姚廷鈺的門號0000000000號行動電話聯絡購毒事宜，最後一次（即附表一編號六）是在臺中市○○路與漢口路的萬 來伯 檳榔攤前，就是昨晚8時許，姚廷鈺開白色三菱來，下車後進入伊的車內交易，拿1.6公克的愷他命1包給伊，伊給姚廷鈺新臺幣（下同）500元；上開行動電話門號，分別於⒈100年1月13日下午3時18分至4時7分之通訊譯文，是伊要與姚廷鈺交易毒品，約在崇德路二段加油站附近的 亞太 電信門口，購買1000元的愷他命，是姚廷鈺一個人來交易的， 伊有 把現金交給姚廷鈺；⒉100年1月15日下午5時33分至5時47分之通訊譯文，是伊要與姚廷鈺交易毒品，約在崇德路二段姚廷鈺住處樓下，購買1500元的愷他命，是姚廷鈺一個人來交易的，伊有把現金交給姚廷鈺；⒊100年1月19日下午5時24分之通訊譯文，是伊要與姚廷鈺交易毒品，約在崇德路二段姚廷鈺住處樓下，購買1000元的愷他命，是姚廷鈺一個人來交易的，伊有把現金交給姚廷鈺；⒋100年2月6日下午3時1分至5時16分之通訊譯文，是伊要與姚廷鈺交易毒品，約在崇德路二段姚廷鈺住處樓下，購買1000元的愷他命，是姚廷鈺一個人來交易的，伊有把現金交給姚廷鈺；⒌100年2月11日下午6時8分之通聯，是伊要與姚廷鈺交易毒品，約在崇德路二段姚廷鈺住處樓下，購買1000元的愷他命，是姚廷鈺一個人來交易的，伊有把現金交給姚廷鈺等情綦詳（見100年度偵字第5141號卷第85至87頁），且有如附表三編號一至六所示之通訊監察譯文可證，核與行動電話門號0000000000號之毒品案件被告通聯紀錄表及手機畫面翻拍照片相符，而證人陳展良係於100年2月23日晚上8時30分許，在臺中市○里區○○路○○○號前為警查獲，並當場扣得愷他命1包之事實，亦有證人陳展良之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及在卷為憑（見100年度偵字第5141號卷第108至115頁），堪認證人陳展良上開證述應與事實相符，足堪採信。
㈡就被告販賣第三級毒品愷他命予王炳凱部分，質之證人王炳
凱於100年2月24日檢察官偵查中具結證稱：毒品係向綽號「小黃」之姚廷鈺購買的，伊是用門號0000000000號行動電話撥打姚廷鈺的門號0000000000號行動電話聯絡購毒事宜，100年2月23日晚上9時3分至10時33分之通訊譯文，是伊要與姚廷鈺交易毒品，約在三民路與錦中街口，購買1800元的愷他命，是姚廷鈺本人來交易毒品的，電話中所稱之「鬥陣仔」就是指姚廷鈺；昨晚10時50分許，在三民路與錦中街口遭查獲的毒品，就是向姚廷鈺購得的，剛買完就遭查獲等語（見
100年度偵字第5141號卷第126至127頁），核與證人王炳凱於為警查獲後，在臺中市政府警察局刑事警察大隊偵二隊製作筆錄時所證述之情節均相符（見臺中市政府警察局刑事警察大隊中市警刑字第1000004732號刑事偵查卷宗第39至44頁），並有如附表三編號七所示之通訊譯文可證，並與行動電話門號0000000000號之毒品案件被告通聯紀錄表及手機畫面翻拍照片相符，而證人王炳凱係於100年2月23日晚上10時50分許，在臺中市○區○○路與錦中街口為警查獲，且當場扣得愷他命1包之事實，亦有證人王炳凱之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷為憑（見100年度偵字第5141號卷第152至159頁），足認證人王炳凱於警詢、偵查中之證述，應與事實相符，堪予採信。
㈢就被告販賣第三級毒品愷他命予蕭仁翔部分，迭據證人蕭仁
翔於100年2月25日檢察官偵查中具結證述：伊的毒品是向姚廷鈺買的，伊是用門號0000000000號行動電話撥打姚廷鈺的門號0000000000號行動電話聯絡購毒事宜，電話中的「便當」是指愷他命的代稱，伊與被告約好在電話中亂講的；上開行動電話門號，分別於100年1月16日下午1時7分、100年1月18日下午1時11分、100年1月22日下午5時23分之通聯，均是伊要與姚廷鈺交易毒品，約在崇德路與文心路口姚廷鈺住處樓下，各買價值2000元之愷他命1包等情綦詳（見100年度偵字第5141號卷第227至229頁）；復於原審審理時亦具結證稱：「（問：譯文中，有拿『便當』給姚廷鈺時，就是要拿K他命？）是，我去找他就是要去拿K他命。（問：今年的1月16日、1月18日中午、1月22日下午都有拜託被告幫你買毒品？）是。（問：金額都是2000元？）是。（問：是否都有拿到K他命？）有。（問：是否是一包一包包好？）是。」等語（見原審卷第98頁及反面）；對照證人蕭仁翔於原審審理之始，並未承認向被告購買毒品，渠等之關係是被告是組頭，伊向被告簽賭，打電話給被告是要拿便當給被告吃，還被告簽賭的錢云云（見原審卷第95頁反面、第96頁），可知證人蕭仁翔於原審經交互詰問，及合議庭再三確認後，始供陳確實有向被告購買毒品之事實，其原證述並未承認向被告購買毒品之內容，本意顯係在迴護被告，實昭然若揭，而此適足以證之，證人蕭仁翔先後於檢察官偵查中及本院審理時，所為互核相符之向被告購毒之過程，並有如附表三編號八至十所示之通訊監察譯文可證，自堪信為真實。
㈣其次，上開證人陳展良、王炳凱各為警扣得之愷他命1包，
均確實為其等甫分別於為警查獲前之當晚8時許、10時40分許，分別在臺中市○○路與漢口路的 萬來伯 檳榔攤前、臺中市○○路與錦中街口向被告所購得，其等均於為警查獲後，隨即被帶往臺中市政府警察局刑事警察大隊偵二隊，斯時被告既尚未為警執行搜索，並扣得如附表二所示之物，倘非被告確為證人陳展良、王炳凱所持有毒品之來源即上手，證人陳展良等2人如何能得知被告恰持有為數眾多之第三級毒品愷他命，而又能均先後一致，共同預先設詞誣陷被告以邀減刑之寬典？徵諸，證人陳展良、王炳凱為警查獲後，至翌日移送檢察官進行複訊，並無與外界接觸之機會，所證述之內容不易受到人情關說或壓力因素所干擾，亦少思慮、權衡自身或他人之利害得失，且有渠等間之通訊監察譯文可佐，自均堪信為真實。尚且，證人陳展良、王炳凱上開為警扣得之第三級毒品愷他命各1包，經原審將附表二編號一所示之第三級毒品愷他命，均一併送請調查局以氣相層析質譜法、穩定同位素比值質譜法進行元素分析及鑑定，鑑定結果認被告所持有之9包結晶與證人陳展良、王炳凱分別持有之結晶各1包，經檢驗均含第三級毒品愷他命成分；上開3人所持有之愷他命，經檢驗發現碳、氮穩定同位素比值差異均在誤差範圍內等情，有該局前揭鑑定書及檢附之穩定同位素比值質譜鑑定結果附卷可稽（見原審卷第210至211-1頁），足認被告所持有如附表二編號一所示之第三級毒品愷他命，與證人陳展良、王炳凱所持有之第三級毒品愷他命各1包，其純度與成分確實極為相似或接近，益徵證人陳展良、王炳凱上開證述之內容所言非虛，確係合於真實無疑。
㈤被告雖以前揭情詞置辯，然查被告迭於警、偵訊，迄原審10
0年4月20日訊問程序、100年5月6日準備程序、100年6月7日行證人之交互詰問程序前，均未曾提及任何有關職棒、職籃或六合彩之簽賭事宜；而質之證人陳展良於原審審理時證稱：「（問：之前於警詢及偵查中證述曾向被告買毒品，是否如此？）我是拿簽賭的錢給他，沒有跟他買過毒品。（問：
1月13日你分別在3點4點打0000000000電話，可以說明打電話給被告有何事？）拿錢給他。（問：拿什麼錢？）職棒簽賭的錢。（問：你為何有職棒簽賭的錢要拿給他？）因為我向他下注，他是組頭。（問：何時下注的？）前一個星期左右。（問：如何下注，請陳述過程？）那時候去崇德路的85℃喝茶的時候，我是跟他說六合彩簽賭。（問：是職棒還是六合彩？）都有。（問：那時候是簽職棒還是六合彩？）那時候是簽六合彩。（問：簽的算法為何？）一支80、90元。
（問：你在85℃時簽幾支？）我都差不多兩三支在玩而已，
2、300元輸贏而已。（問：為何會變成簽職棒？）那個裡面都有。（問：裡面都有是甚麼意思？）可以簽職棒也可以簽六合彩。（問：你一個星期是跟他簽2、3支特別號，一支80、90元，所以總共是大概240到270元之間？）不一定，有時候是3、4支在玩。（問：所以是240到300元之間？）對。（問：你1月13日跟他約是要拿什麼錢？）拿六合彩的錢。（問：為何你剛陳述是職棒？）我的意思是都有。（問：你到底是買職棒還是買六合彩？）那次是買六合彩。（問：確定是六合彩？）對。（問：1月13日你拿多少錢給他？）240元左右。（問：約在何處拿錢給他？）在崇德路及文心路的加油站。（問：是否在加油站的前面拿錢給被告？）對。（問：1月13日當天你拿錢給被告時，是否有坐進車子裡，還是他坐在駕駛座，你從車窗拿給被告？）是他進來我車裡。（問：白色 雅哥 是你所駕駛的車輛？）對。（問：他進來你車裡，你就坐到副駕駛座？）他坐在副駕駛座，我就拿240元給他。（問：1月15日這通電話你是否有與被告聯絡，聯絡之目的為何？）有，也是拿錢給他。（問：什麼樣的錢？）也是六合彩。（問：這次買多少錢？）這次簽兩支而已。（問：你這次買兩支多少錢？）160元。（問：約在何處交錢給被告？）也是在文心路的加油站那裡。（問：交錢的方式是否跟1月13日相同？）是。（問：1月19日這通電話你與被告聯絡之目的為何？）也是要拿錢給他，因為我從彰化上來，然後跟他約地方。（問：約在何處？）市區。（問：市區哪裡？）這次我忘記了。（問：最後你是否有拿錢給被告？）沒有。（問：為何？）因為那天我要去上班，沒有錢，然後打電話跟他約說我隔兩天在給他。（問：是否有先簽？）有。（問：簽幾支？）我不知道。（問：你只是要簽，沒有錢給他，為何不用電話聯絡要跑來台中？）因為我在文心路那邊上班，我上班都在台中比較多。（問：那天有無與被告碰面？）有，我有先打電話給他，他說他不一定在哪，我到了再打給他。（問：在何處碰面是否記得？）也是在市區附近，但詳細地點我忘了，差不多都在那裡。（問：你沒有錢給被告，為何要跟他碰面？）就聊一下。（問：順便跟他說你要簽什麼號碼？）對，然後跟他說我要去上班。（問：這次簽多少錢？）忘記了。（問：約何時拿錢給被告？）我領錢時給他。（問：何時領錢給被告？）因為我們做建築的在外面，不一定，所以先跟他講一下。（問：事後何時給也忘了？）對。（問：2月6日這通電話你與被告聯絡目的為何？）吃飯。（問：吃什麼？）牛排。（問：哪邊的牛排？）在崇德路上，他住處的對面，好像是台中牛排館。（問：各付各的，還是誰請客？）他請我。（問：當天是否有簽睹？）沒有，因為我還有差他錢，那時候還沒有錢給他，他請我吃牛排。（問：你跟被告很好，他還會請你吃牛排？）有時候在聊天他說我還欠他一攤。（問：你不是還有欠被告的錢？）對，就是有認識、朋友，他請我而已。（問：2月11日這通電話你與被告聯絡之目的為何？）拿錢給他。（問：約在何處拿錢給被告？）也是在崇德路上。（問：是否在被告住處的樓下？）對。（問：是否也是簽睹？）有簽，也有先還幾百元給他。（問：簽多少錢？）沒有印象。（問：還多少錢？）好像是300多元。（問：2月23日這通電話你與被告聯絡之目的為何？）我在大雅路上打電話給他，我們去吃東西。（問：是否有簽睹？）有。（問：吃什麼東西？）牛肉麵。（問：哪裡的牛肉麵？）漢口路。（問：你是否先跟被告約了之後一起過去？）我先跟他約，他說直接過去牛肉麵店，我們就在那邊吃牛肉麵。（問：誰請客？）他請我，我還有拿錢給他。（問：拿什麼錢給被告？）六合彩。（問：是新簽的還是先前所欠？）有新簽的，也有之前還沒還完的。（問：還多少？簽多少？）還400多元給他，新簽的是600多元。」等語（見原審卷第83至89頁）；證人陳展良於本院審理中亦證稱：並未曾向被告購 買愷 他命，當時聯絡見面係要簽賭六合彩、職棒與職籃等語。觀其前後證詞，可見證人陳展良於審理中所證，與其於檢察官偵查所證，確係向被告購買毒品之情節，均大相逕庭。如其所證與被告之上開通聯、見面之目的，均不外簽賭六合彩或職棒、職籃而已，然此極為簡單之陳述，證人陳展良竟幾經檢察官之詰問，始能確認不是職棒簽賭，而係六合彩簽賭；於本院審理中又改稱：向被告簽賭者，除六合彩或職棒外，另有簽賭職籃等語，其等通聯、見面，是否確係僅有簽賭，實令人質疑？尚且，證人陳展良係居住於彰化縣伸港鄉，其所向被告簽賭之種類，又係坊間極為常見之六合彩簽賭，金額更是僅有區區幾百元而已，何須如此大費周章遠從彰化至臺中簽賭？甚而，連所謂區區幾百元簽賭金證人陳展良都未必拿得出來，則如此遠道而來之目的何在？難道往來不需成本，不用考量油耗？何況，既是為簽賭之目的，大可以電話或傳真下注，尚非見面無以為之，又何以非約在外面投注不可？徒增為警查緝之風險？徵諸被告於原審審理時供陳：1月13日那天陳展良找伊是什麼事，伊無法從通聯譯文判斷，有時候陳展良也會找伊出去吃飯；1月15日陳展良找伊何事，伊也沒有印象；1月19日伊在搬家，是要從舊家把烘乾機搬到新家，陳展良好像說他身上有彰化的K他命不錯，要拿來給伊看，約在新家崇德路加油站旁邊見面，陳展良有拿K他命給伊看；2月6日伊與陳展良有見面吃飯，去何處吃飯忘記了；2月6日及2月11日都是陳展良到伊住處找伊，2月11日應該也是吃飯；2月23日則是陳展良要拿簽賭職籃輸的錢給伊，陳展良認為1千多元，伊則認為是7500元，伊等見面就吵架，既沒有一起去吃牛肉麵，陳展良也沒有給伊錢等語（見原審卷第104頁反面至第
106頁）。而被告於本院準備程序時供稱：被抓前幾天伊和陳展良見面，牛肉麵已點好，伊叫陳展良還錢，因陳展良沒帶錢，陳展良沒有吃就離開，伊有吃完等語（見本院卷第73頁反面）；證人陳展良於本院審理時則證稱：當時在牛肉麵店被告先離開，伊確定被告沒有吃到牛肉麵等語（見本院卷第89頁）。觀之上開供述與證詞，渠等所述內容顯然不同，倘證人陳展良確實有向被告簽賭，並積欠達7500元之簽賭金，復與被告為此並有口角衝突，證人陳展良於原審及本院審理時既坦承係向被告簽賭六合彩，而非購買毒品，甘願冒涉犯偽證重罪之下場，猶勇於說出真相，理應與被告所為之答辯一致，方合於真實，豈有不和盤托出而故弄玄虛之必要，然其等所述竟有如此之歧異，反適得以證明，證人陳展良向被告簽賭一事實屬虛構，被告欲假藉簽賭乙節，企圖合理化伊與如附表一所示之購毒者電話聯絡及相約見面之事實，渠等於偵查後，顯然已相互串證，其於審理中所證殊與常情有違，證人陳展良於原審及本院審理時之證述，實係為迴護被告而臨訟杜撰之詞，顯不足採。至證人蕭仁翔於本院審理中雖亦否認曾向被告購買愷他命，然就細節部分均答稱忘記了，並一再反覆證稱：伊因為吸食愷他命太久，現在在吃抗憂鬱藥，因生病去住院，精神狀況不好等語（見本院卷第90、91頁）。查人蕭仁翔於本院審理中應答時，身體虛弱、精神狀況極差，時而沉思後始勉強回答，並多次稱伊精神狀況不好、記憶力不好，伊每天都恍惚，很多事現在忘記了，且多次要求上洗手間，有審理筆錄在卷（見本院卷第90至92頁），參酌其於本院審理時精神狀況甚差，證詞反覆不一，且距離案發時間已逾1年以上，堪認其於本院之證詞實難以採信。從而，證人陳展良、蕭仁翔於本院審理時之證詞，均不足以採為有利於被告之證據。
㈥此外，並有扣案如附表二所示之物、搜索、扣押筆錄、扣押
物品目錄表、現場照片、手機翻拍照片及如附表一所示之購毒者指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可證，而扣案如附表二編號一所示之物，經檢驗後檢出第三級毒品愷他命成分（驗後淨重合計22.4020公克，純值淨重合計20.5138公克），亦有前揭航空醫務中心航藥鑑字第0000000、0000000Q號鑑定書在卷可憑。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告與如附表一所示之購毒者並非至親或具有錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣第三級毒品愷他命之必要，益見被告主觀上應具有營利之意圖甚明。綜上所述，被告上開辯解，均係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告上開犯行均堪以認定。
四、次按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」。且查尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4筆等情，此有行政院衛生署食品藥物管理局99年3月19日FDA消字第0990013233號函、99年4月9日FDA管字第0990016960號函及檢附許可文件可稽。查本件所查獲之愷他命為白色結晶，如附表二編號一所示，均非注射針劑，其非主管機關所核准許可製造之管制藥品，堪以認定；參以，國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，故依經驗法則判斷本件被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2條規定為新舊法之比較適用；是明知愷他命為偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項明文規定販賣禁藥（偽藥）罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於87年5月20日公布，同年月22日生效，該條例第2條第2項第3款復將愷他命列為第三級毒品，同法第4條第3項亦定有販賣第三級毒品罪；98年5月20日修正後法定刑為「處5年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金。」；故就販賣第三級毒品部分，毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較修正後藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重，是依前述「重法優於輕法」之法理，販賣第三級毒品愷他命部分，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷，併予敘明（最高法院98年度臺上字第3569號、99年度臺上字第2041號判決意旨參照）。
五、核被告如附表一所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告持有逾法定重量之第三級毒品愷他命之低度行為，應為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪（附表一編號一至十所示各次犯行部分，雖無積極證據足認被告為行為時，所持有愷他命之數量，已逾毒品危害防制條例第11條第5項所定之純質淨重達20公克以上，惟其為警查獲時所持有第三級毒品愷他命已逾法定重量，仍應為最後一次之販賣毒品犯行所吸收，詳後述）。又被告同時持有如附表二編號一、二所示不同之第三級毒品，仍僅論以一持有第三級毒品逾法定數量罪，故被告持有如附表二編號二所示之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮25包，亦應併為最後一次販賣第三級毒品罪之高度行為所吸收，併予敘明。被告所犯上開各罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
六、爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，竟為貪圖不法利益，販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計， 復甫 因同類型之販毒案件，經本院100年12月1日，以100年度上訴字第1277號判處應執行有期徒刑7年8月在案，且於本案犯後猶未能坦然面對過錯，難認有悔悟之意，自應予以嚴懲，及考量本件販賣毒品之期間，與販賣毒品對象、次數、所獲不法利益等一切情狀，分別量處如附表一
主文欄所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
七、按犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。
其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。上開規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題。又該條係採義務沒收主義。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收；又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限，最高法院99年6月29日99年度第5次刑事庭會議決議、92年度臺上字第5227號、95年度臺上字第305號判決意旨均足資參照。次按，以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。但該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬；又依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法，最高法院99年度臺上字第3193號、96年度臺上字第884號判決意旨亦分別著有明文。
㈠扣案如附表二編號一所示之毒品，經送驗後為毒品危害防制
條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品愷他命，有航空醫務中心鑑定書在卷可稽，已如前述。而上開毒品9包，均為被告所持有，其中7包為被告所有，其中2包為被告女友巫家琪所有，業據被告於偵查中所供明（見偵查卷第238頁），核與證人巫家琪於警詢及偵查中所證其中2包為其所有相符（見偵查卷第244、248頁），復參酌首揭判決意旨，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收；又第三級毒品愷他命因非屬毒品危害防制條例第18條、第19條所規範應予沒收之物，然依法亦屬不得持有之違禁物，及用以盛裝該管制毒品之包裝袋，因皆與該管制毒品在物理上無法析離，爰依刑法第38條第1項第1款之規定，於附表一編號七所示主文項下宣告沒收之（按上開9 包愷 他命，其中7包屬被告所有，其中2包屬巫家琪所有，已如前述，雖2包屬於巫家琪所有之愷他命與本案並無關聯，惟被告及證人巫家琪均無從就扣案之9包愷命分辨出何人所有，而依卷存之其他證據亦無從分辨何包屬於何人所有。 查愷 他命既屬違禁物，檢察官復於起訴書就扣案之9包愷他命一併聲請本院沒收，是為免執行之困難，爰一併於本案宣告沒收，併予敘明）；另附表二編號二所示之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，既為被告同時持有之第三級毒品，亦應與第三級毒品愷他命併予宣告沒收之。
㈡本件被告因販賣第三級毒品所得之財物，各如附表一所示之
金額，雖均未扣案，仍應依上開毒品危害防制條例第19條第
1項之規定，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢扣案如附表二編號三、四所示之行動電話及搭配之SIM卡，
均為被告所有，業據被告供陳明確，經比對附表三所示之通訊監察譯文分別為附表一所示各次犯行聯絡所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，各予以宣告沒收。
㈣至其餘扣案物品，均無積極證據證明與本件各次犯行有關，爰均不予以諭知沒收，附此敘明。
八、末按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院94年度臺上字第897、1804號判決意旨參照。本件被告為圖不法利益，竟無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，以前案即本院100年度上訴字第1277號所認定之販賣毒品時間，係於98年4月、6月間以觀，迄本件如附表一所示之時點，被告不無長期進行非法販售毒品之嫌，其影響層面絕非一般小盤毒商之零星販賣予一、二人，或至親好友彼此互通有無之情，堪以比擬；想我國遭受百年毒害，而猶有被告之人，為圖私利，無視毒品對於國民健康、社會治安之為害，此等犯罪之影響既深且鉅，輕則殘害己身，重則家毀人亡；尤有甚者，為求取得購毒資金來源，不惜挺而走險涉犯搶奪、強盜甚至擄人勒贖等重大危害治安案件，長久以往，人民豈得安寧、國力豈能不衰？且被告犯後猶未能勇於坦承犯行，面對過錯，其所犯販賣第三級毒品罪之法定刑，乃5年以上有期徒刑，並非有如販賣第一級毒品罪之死刑、無期徒刑之重刑，較之被告所犯情節及其惡性，其犯罪情狀實難認有何情堪憫恕之餘地？在客觀上又有何足以引起一般同情之情事？自無援引首揭規定予以酌減其刑之必要，併予敘明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：姚廷鈺意圖營利，於99年12月16日12時35分許，蕭仁翔與姚廷鈺聯絡後，相約在臺中市○○區○○路二段168號姚廷鈺住處樓下，由姚廷鈺販賣第三級毒品愷他命
1包予蕭仁翔，姚廷鈺則交付現金2000元予被告而完成交易，因認姚廷鈺涉有毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品愷他命罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。又刑事訴訟法第161條第1項明文規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。申言之，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。次按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與事實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性，並非絕對可由法院自由判斷被告或共犯自白之證明力。況依原審審理時毒品危害防制條例第17條之規定，犯該條例第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1、2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。則施用毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定（最高法院
98年度臺上字第3931號、99年度臺上字第202號判決意旨足資參照）。
三、訊據被告堅決否認上開犯行，辯稱：伊並未於上開時、地販賣愷他命予蕭仁翔，況伊在100年1月10日才搬至台中市○○區○○路二段168號，原審認定其與蕭仁翔於99年12月16日在上址住處樓下交易毒品愷他命顯然錯誤等語。
四、經查：㈠證人蕭仁翔於偵查中固具結證稱：99年12月16日12時33分伊
以電話與被告相約在崇德路、文心路口被告住處樓下見面，被告交付伊1包愷他命，伊交付2000元等語（見偵查卷第228頁）。惟其於原審審理中具結作證，先則否認99年12月16日有向被告買愷他命，當天是還2000元欠款而已；繼則改稱當天有向被告買1包2000元之愷他命等語，然均未證稱交易之地點何在（見原審卷第97頁反面、98頁反面）。其證詞前後不一，又不明確，則證人蕭仁翔是否確於上開時間，在被告住處樓下向被告購買1包愷他命即有可疑。
㈡被告與其女友巫家琪同住於台中市○○區○○路二段168號
等情，業據證人巫家琪於100年3月18日警詢時證述明確（見偵查卷第246、247頁），而該址係巫家琪於100年1月8日簽約，1月10日起開始承租，有和家專業租屋管理契約書影本1份在卷可憑（見警卷第71至74頁），堪認被告所辯伊係100年1月10日起始入住上址屬實。則被告在100年1月10日前既尚未入住上址，則原判決認定在被告入住上址前，即於99年12月16日中午在被告上址住處樓下交易毒品愷他命，即難認與事實相符。
㈢參酌蕭仁翔於99年12月16日12時33分以電話與被告持用之電
話0000000000號聯繫稱：「你的3個便當到了喔。」（見原判決附表一編號八），其電話基地台位置係在「台中市○區○○街○○號頂樓」；而原判決附表一編號四、五、九、十、十一（本件判決附表一編號四、五、八、九、十）認定被告與陳展良或蕭仁翔 交易愷 他命地點亦同為「台中市○○區○○路二段168號姚廷鈺住處樓下」，然後者之基地台位置則均在「台中市○○區○○路二段252號」，有上開電話之監聽譯文在卷足憑（見偵查卷第102、215至217頁），顯見二者之基地台位置不同，則證人蕭仁翔與被告於99年12月16日中午相約見面之地點並非如原判決所認定之「台中市○○區○○路二段168號姚廷鈺住處樓下」至明。是證人蕭仁翔於99年12月16日12時33分以電話與被告相約見面之地點應非台中市○○區○○路二段168號姚廷鈺住處樓下，亦堪認定。
五、綜上所述，被告既自始否認有販賣毒品愷他命予蕭仁翔之犯行，而證人蕭仁翔就此部分之證詞，於偵查及審理中復前後不一，而有瑕疵，又該日渠2人相約買賣愷他命之地點亦非台中市○○區○○路二段168號（或起訴書所稱之崇德路、文心路口）被告姚廷鈺住處樓下，已詳如前述，則起訴述所載之犯罪地點與事實既不相符，且就被告此部分之犯行，又欠缺補強證據足資佐證，復查卷內並無直接或間接證據足以證明此部分犯罪事實之存在，檢察官對於此部分起訴之犯罪事實，所提出之證據尚無法排除合理之懷疑，即使人產生確信之程度，不足為被告有罪之積極證明，自無從遽為被告不利之認定，是不能證明被告此部分確有犯罪，揆諸首揭法律條文及判決意旨，此部分自應為被告無罪判決之諭知。
肆、上訴駁回部分（即附表一編號一至六、八、九、十）：原審以被告犯附表一編號一至六、八、九、十（即原判決附表一編號一至六、九、十、十一）所示之販賣第三級毒品愷他命罪，均罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項第1款、第40條之1規定予以論罪，並審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，竟為貪圖不法利益，販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，復甫因同類型之販毒案件，經本院100年12月1日，以100年度上訴字第1277號判處應執行有期徒刑7年8月在案，且於本案犯後猶未能坦然面對過錯，難認有悔悟之意，自應予以嚴懲，及考量本件販賣毒品之期間，與販賣毒品對象、次數、所獲不法利益等一切情狀，分別量處如附表一編號一至六、八、九、十所示之刑。本院經核原審判決此部分之認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，並無理由，應予駁回。
伍、撤銷改判部分（即附表一編號七及原判決附表一編號八，暨定執行部分）：
㈠附表一編號七：
原審以被告所犯附表一編號七所示之販賣第三級毒品愷他命罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：附表二編號一所扣案之毒品愷他命9包，雖均為被告所持有，其中2包為其女友巫家琪所有，業據被告於警詢及偵查中所供明（見警卷第4頁、偵查卷第238頁）；而證人巫家琪於警詢時陳稱：在住處查獲之愷他命7包，其中2包係伊所有，係依坐檯時客人送的，因7包愷他命都差不多，所以伊認不出來等語（見偵查卷第248、249頁），其於偵查中亦為相同之證述（見偵查卷第244頁）。雖其中2包屬於巫家琪之愷他命，究係在車上查獲者？或係在住處查獲者，被告前後所供非一，其2人之陳述亦有所不同；然其中2包愷他命確屬巫家琪所有，而無從就扣案之9包他命分辨出何2包屬於 巫佳琪 所有之事實，其2人前後所陳則始終相同。如扣案之9包愷他命確均係被告所有，衡諸一般經驗法則，被告既已坦承扣案之7包愷他命為其所有，實無必要堅詞否認另2包愷他命非其所有，而故意污衊其同居女友巫家琪之必要；且如非事實，證人巫家琪實無必要將該2 包凱 他命攬為所有，而自遭恐受刑事上不利之處罰。從而，自堪認定其中2包凱他命確為證人巫家琪所有，而非被告所有。原審判決就此部分推論為屬於被告所有，與事實不符，容有違誤。被告上訴意旨否認此部分犯行，雖無理由，原判決就此部分之認定既有錯誤，自應由本院就該部分予以撤銷改判，原判決各所定之應執行刑部分，亦均因失所附麗而應一併予以撤銷。
㈡原判決附表一編號八：
被告就原判決附表一編號八販賣第三級毒品愷他命部分之犯行不能證明，已詳述如前（見叁、無罪部分）。原審就此部分未經詳察，遽予論罪科刑，即有違誤，自應由本院將被告此部分之犯行撤銷改判，諭知被告此部分無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李清友到庭執行職務。
中華民國101年5月8日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官李悌愷法官唐光義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂安茹中華民國101年5月10日附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬─┬────┬────┬─────┬────┬───────────┐│編│購│交易過程│交易時間│交易地點│毒品種類│主文││號│毒││││及金額││││者││││││├─┼─┼────┼────┼─────┼────┼───────────┤│一│陳│由陳展良│100年1月│臺中市北屯│第三級毒│姚廷鈺販賣第三級毒品，│││展│以門號09│13日○○○區○○路二│品愷他命│處有期伍年叁月。扣案如│││良│00000000│4時15分│段加油站附│1包，│附表二編號三所示之物沒││││號行動電│許│近之亞太電│1000元│收；未扣案之販賣第三級││││話撥打姚││信門口││毒品所得新臺幣壹仟元沒││││廷鈺所持││││收，如全部或一部不能沒││││用門號09││││收時，以其財產抵償之。││││00000000││││││││號行動電││││││││話聯絡，││││││││並由姚廷││││││││鈺於右列│││││├─┤│時間、地├────┼─────┼────┼───────────┤│二││點交付毒│100年1月│臺中市北屯│第三級毒│姚廷鈺販賣第三級毒品，││││品予陳展│15日○○○區○○路二│品愷他命│處有期伍年肆月。扣案如││││良，並收│5時55分│段168號姚│1包，│附表二編號三所示之物沒││││取價金。│許│廷鈺住處樓│1500元│收；未扣案之販賣第三級││││││下││毒品所得新臺幣壹仟伍佰││││││││元沒收，如全部或一部不││││││││能沒收時，以其財產抵償││││││││之。│├─┤│├────┼─────┼────┼───────────┤│三│││100年1月│臺中市北屯│第三級毒│姚廷鈺販賣第三級毒品，│││││19日○○○區○○路二│品愷他命│處有期伍年叁月。扣案如│││││5時55分│段168號姚│1包，│附表二編號三所示之物沒│││││許│廷鈺住處樓│1000元│收；未扣案之販賣第三級││││││下││毒品所得新臺幣壹仟元沒││││││││收，如全部或一部不能沒││││││││收時，以其財產抵償之。│├─┤│├────┼─────┼────┼───────────┤│四│││100年2月│臺中市北屯│第三級毒│姚廷鈺販賣第三級毒品，│││││6日○○○區○○路二│品愷他命│處有期伍年叁月。扣案如│││││5時20分│段168號姚│1包，│附表二編號三所示之物沒│││││許│廷鈺住處樓│1000元│收；未扣案之販賣第三級││││││下││毒品所得新臺幣壹仟元沒││││││││收，如全部或一部不能沒││││││││收時，以其財產抵償之。│├─┤│├────┼─────┼────┼───────────┤│五│││100年2月│臺中市北屯│第三級毒│姚廷鈺販賣第三級毒品，│││││11日○○○區○○路二│品愷他命│處有期伍年叁月。扣案如│││││6時10分│段168號姚│1包，│附表二編號三所示之物沒│││││許│廷鈺住處樓│1000元│收；未扣案之販賣第三級││││││下││毒品所得新臺幣壹仟元沒││││││││收，如全部或一部不能沒││││││││收時，以其財產抵償之。│├─┤│├────┼─────┼────┼───────────┤│六│││100年2月│臺中市北屯│第三級毒│姚廷鈺販賣第三級毒品，│││││23日○○○區○○路與│品愷他命│處有期伍年貳月。扣案如│││││8時許│漢口路口萬│1包，│附表二編號三所示之物沒││││││來伯檳榔攤│500元│收；未扣案之販賣第三級││││││前││毒品所得新臺幣伍佰元沒││││││││收，如全部或一部不能沒││││││││收時，以其財產抵償之。│├─┼─┼────┼────┼─────┼────┼───────────┤│七│王│由王炳凱│100年2月│臺中市北區│第三級毒│姚廷鈺販賣第三級毒品，│││炳│以門號09│23日晚上│三民路與錦│品愷他命│處有期伍年伍月。扣案如│││凱│00000000│10時40分│中街口│1包，│附表二編號一、二、四所││││號行動電│許││1800元│示之物，均沒收；未扣案││││話撥打姚││││之販賣第三級毒品所得新││││廷鈺所持││││臺幣壹仟捌佰元沒收，如││││用門號09││││全部或一部不能沒收時，││││00000000││││以其財產抵償之。││││號行動電││││││││話聯絡，││││││││並由姚廷││││││││鈺於右列││││││││時間、地││││││││點交付毒││││││││品予王炳││││││││凱，並收││││││││取價金。│││││├─┼─┼────┼────┼─────┼────┼───────────┤│八│蕭│由蕭仁翔│100年1月│臺中市北屯│第三級毒│姚廷鈺販賣第三級毒品，│││仁│以門號09│16日○○○區○○路二│品愷他命│處有期伍年陸月。扣案如│││翔│00000000│1時15分│段168號姚│1包，│附表二編號三所示之物沒││││號行動電│許│廷鈺住處樓│2000元│收；未扣案之販賣第三級││││話撥打姚││下││毒品所得新臺幣貳仟元沒││││廷鈺所持││││收，如全部或一部不能沒││││用門號09││││收時，以其財產抵償之。││││00000000││││││││號行動電││││││││話聯絡，││││││││並由姚廷││││││││鈺於右列│││││├─┤│時間、地├────┼─────┼────┼───────────┤│九││點交付毒│100年1月│臺中市北屯│第三級毒│姚廷鈺販賣第三級毒品，││││品予蕭仁│18日○○○區○○路二│品愷他命│處有期伍年陸月。扣案如││││翔，並收│1時15分│段168號姚│1包，│附表二編號三所示之物沒││││取價金。│許│廷鈺住處樓│2000元│收；未扣案之販賣第三級││││││下││毒品所得新臺幣貳仟元沒││││││││收，如全部或一部不能沒││││││││收時，以其財產抵償之。│├─┤│├────┼─────┼────┼───────────┤│十│││100年1月│臺中市北屯│第三級毒│姚廷鈺販賣第三級毒品，│││││22日○○○區○○路二│品愷他命│處有期伍年陸月。扣案如│││││5時55分│段168號姚│1包，│附表二編號三所示之物沒│││││許│廷鈺住處樓│2000元│收；未扣案之販賣第三級││││││下││毒品所得新臺幣貳仟元沒││││││││收，如全部或一部不能沒││││││││收時，以其財產抵償之。│└─┴─┴────┴────┴─────┴────┴───────────┘附表二：
┌──┬──────────────────────┬────┬────┐│編號│物品名稱及數量│所有人│備註│├──┼──────────────────────┼────┼────┤│一│第三級毒品愷他命9包及其包裝袋（驗後淨重合計│其中7包│已扣案│││22.4020公克）│為姚廷鈺│││││所有，其│││││中2包為│││││巫家琪所│││││有││├──┼──────────────────────┼────┼────┤│二│第三級毒品4-甲基甲基卡西酮25包及其包裝袋（驗│姚廷鈺│已扣案│││後淨重合計6.9611公克）│││├──┼──────────────────────┼────┼────┤│三│NOKIA牌行動電話1支（搭配門號0000000000號│姚廷鈺│已扣案│││SIM卡1枚）│││├──┼──────────────────────┼────┼────┤│四│NOKIA牌行動電話1支（搭配門號0000000000號│姚廷鈺│已扣案│││SIM卡1枚）│││└──┴──────────────────────┴────┴────┘附表三：姚廷鈺販賣毒品之通聯譯文┌─┬─────┬──────┬──────┬──────────────┐│編│證明之犯罪│通訊聯絡方式│通訊開始時間│通訊監察譯文││號│事實││││├─┼─────┼──────┼──────┼──────────────┤│一│附表一編號│陳展良所持用│100年1月13│A:喂。│││一之犯罪事│之門號097350│日下午3時18│B:我在中彰，我要那找你?│││實│9985號行動電│分│A:我在崇德路附近。││││話（代號B）││B:好。││││撥打姚廷鈺所├──────┼──────────────┤│││持用之門號09│100年1月13│A:喂。││││00000000號行│日下午4時07│B:我在加油站，我開白色雅哥。││││動電話（代號│分│A:好。││││A）│││├─┼─────┼──────┼──────┼──────────────┤│二│附表一編號│陳展良所持用│100年1月15│A:喂。│││二之犯罪事│之門號097350│日下午5時33│B:我在文心路上的加油站。│││實│9985號行動電│分│A:你在那等我。││││話（代號B）├──────┼──────────────┤│││撥打姚廷鈺所│100年1月15│A:喂，要好了。││││持用之門號09│日下午5時47│B:好。││││00000000號行│分│││││動電話（代號││││││A）│││├─┼─────┼──────┼──────┼──────────────┤│三│附表一編號│姚廷鈺所持用│100年1月19│A:你在哪裡?│││三之犯罪事│之門號098327│日下午4時40│B:彰化。│││實│4704號行動電│分│A:你來市區打給我。││││話（代號A）││B:你在活動就對了。││││撥打陳展良所││A:我要出去。││││持用之門號09││││││00000000號行││││││動電話（代號││││││B）│││││├──────┼──────┼──────────────┤│││陳展良所持用│100年1月19│B:要哪裡等?││││之門號097350│日下午5時24│A:我現在沒空，等我有空。││││9985號行動電│分│B:我現在在台中。││││話（代號B）││A:你現在人在哪裡?││││撥打姚廷鈺所││B:我現在在中港路...││││持用之門號09││A:我現在叫人載我，我怕你來我││││00000000號行││走掉。││││動電話（代號││B:我知道，你說...││││A）││A:我車壞掉，我拜託人家載我，││││││可是那人還沒來。││││││B:好啦，大約...給我一個目標││││││。││││││A:好...進化北路跟北屯路。││││││B:進化北路跟北屯路。││││││A:恩。││││││B:好啦。││││├──────┼──────────────┤││││100年1月19│B:亞太，亞太。│││││日下午5時49│A：你等我一下。│││││分││├─┼─────┼──────┼──────┼──────────────┤│四│附表一編號│陳展良所持用│100年2月6│A:喂│││四之犯罪事│之門號097350│日下午3時01│B:我五點去找你│││實│9985號行動電│分│A:好，你出門先打給我││││話（代號B）├──────┼──────────────┤│││撥打姚廷鈺所│100年2月6│A:喂。││││持用之門號09│日下午5時16│B:到了，吃飯。││││00000000號行│分│││││動電話（代號││││││A）│││├─┼─────┼──────┼──────┼──────────────┤│五│附表一編號│陳展良所持用│100年2月11│A:喂。│││五之犯罪事│之門號097350│日下午6時08│B:到了。│││實│9985號行動電│分│││││話（代號B）││││││撥打姚廷鈺所││││││持用之門號09││││││00000000號行││││││動電話（代號││││││A）│││├─┼─────┼──────┼──────┼──────────────┤│六│附表一編號│姚廷鈺所持用│100年2月23│A:你在那邊等我就好了啦!│││六之犯罪事│之門號098327│日晚上7時42│B:跟我講一下啊。我要去那邊阿│││實│4704號行動電│分│。││││話（代號A）││A:你去那喔。我走忠明南路回去││││撥打陳展良所││。漢口路跟大雅路啦!││││持用之門號09││B:你多久到。我配合你││││00000000號行││A:你多久到。你開慢點啦。我還││││動電話（代號││要10幾分。││││B）││B:對啦。我說你多久到。我不想││││││讓你等。││││││A:對阿，10幾分阿││││││B:漢口路大雅路。要在那個位置││││││。你說好││││││A:來去吃牛肉麵。萬來伯那邊啦││││││B:好啦。好啦。│├─┼─────┼──────┼──────┼──────────────┤│七│附表一編號│王炳凱所持用│100年2月23│B：鬥陣仔，你忙完了嗎？│││七之犯罪事│之門號098166│日晚上10點10│A：現在幾點嗎？│││實│3375號行動電│分│B：我說你忙完了嗎？││││話（代號B）││A：對阿，現在幾點？││││撥打姚廷鈺所││B：現在10點10分了││││持用之門號09││A：是喔，怎樣？││││00000000號行││B：你可以過來我這邊嗎？││││動電話(代號││A：你在那？││││A）││B：我再三民路跟錦中街口││││││A：靠那邊？││││││B：新民高中你知道嗎？││││││A：新民我知道阿││││││B：對，就新民下一個路口這邊││││││，你看有一間7-11││││││A：三民跟錦中喔？││││││B：對，錦中街││││││A：好啦，我找看看，等一下打││││││給你││││││B：好，掰││││├──────┼──────────────┤││││100年2月23│B:你電話怎麼不會通?│││││日晚上10時33│A:沒訊號吧。│││││分│B:走喔。你要到了嗎?我要下去││││││了。││││││A:我在崇德路跟漢口路了。││││││B:喔。這樣。我這邊是三民路跟││││││錦中街喔!││││││A:好。好││││││B:差不多在幾分?││││││A:很快。3.5分吧。││││││B:好。│├─┼─────┼──────┼──────┼──────────────┤│八│附表一編號│蕭仁翔所持用│100年1月16│A:喂。│││八之犯罪事│之門號097520│日下午1時07│B:幫我買4個便當，到了。│││實│3792號行動電│分│A:好。││││話（代號B）││││││撥打姚廷鈺所││││││持用之門號09││││││00000000號行││││││動電話（代號││││││A）│││││├──────┼──────┼──────────────┤│││姚廷鈺所持用│100年1月16│A：喂，在那？││││之門號098327│日下午1時13│B：外面││││4704號行動電│分│A：好││││話（代號A）││││││撥打蕭仁翔所││││││持用之門號09││││││00000000號行││││││動電話（代號││││││B）│││││││││├─┼─────┼──────┼──────┼──────────────┤│九│附表一編號│蕭仁翔所持用│100年1月18│B：大師兄，我去找你歐│││九之犯罪事│之門號097520│日中午12時02│A：恩。│││實│3792號行動電│分│││││話（代號B）├──────┼──────────────┤│││撥打 姚延鈺 所│100年1月18│B:排骨飯3個。││││持用之門號09│日下午1時11│A:歐。││││00000000號行│分│││││動電話（代號││││││A）│││├─┼─────┼──────┼──────┼──────────────┤│十│附表一編號│蕭仁翔所持用│100年1月22│A:喂。│││十之犯罪事│之門號097520│日下午5時23│B:我等下買4個便當過去給你吃│││實│3792號行動電│分│。││││話（代號B）││A:做排骨的喔││││撥打姚廷鈺所││B：好││││持用之門號09├──────┼──────────────┤│││00000000號行│100年1月22│A：喂││││動電話（代號│日下午5時53│B：到了││││A）│分││└─┴─────┴──────┴──────┴──────────────┘