裁判字號：臺灣新北地方法院97年簡上字第1152號刑事判決
裁判日期：民國97年11月07日
裁判案由：傷害
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度簡上字第1152號上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院中華民國97年4月30日97年度簡字第2668號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：96年度偵字第24218號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣 張文宗 前向丙○○承租臺北縣○○鎮○○路○○號後棟加蓋之鐵皮屋，惟雙方自民國96年4月間起即因租賃事迭起爭執，張文宗並自96年5月間起即未繳交租金，丙○○乃於96年
8月15日在上址鐵皮屋之鐵門上張貼通知書，表示欲對屋內物品主張留置。嗣於96年8月16日，張文宗、甲○○與二名貨運司機一同前往上址鐵皮屋整理搬運屋內物品，張文宗與二名貨運司機先行載運一車物品離去後，留下甲○○一人在鐵皮屋內繼續整理物品，於同日下午2時25分許，丙○○與其夫乙○○因聽見鐵皮屋內傳來聲響，乃一同前往上址鐵皮屋察看，乙○○並先行離去前往分駐所報案，丙○○進入鐵皮屋後，即以張文宗積欠房租為由，拒絕甲○○整理屋內物品並欲加以拍照存證，甲○○則欲撥打電話與張文宗聯繫，詎甲○○為拒絕丙○○對之拍照，及丙○○為阻擋甲○○撥打電話，二人竟各基於傷害之犯意，互相徒手推擠拉扯，造成丙○○受有右前臂挫傷之傷害，甲○○則受有右前臂表淺性開放性傷口之傷害（丙○○所涉傷害罪部分，業經本院判處罰金新臺幣8千元確定）。
二、案經丙○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。查，證人丙○○、乙○○於偵查中所為之陳述，業經具結，且無顯不可信之情形，自得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：當天伊在張文宗所承租臺北縣○○鎮○○路○○號後棟鐵皮屋內整理東西，丙○○、乙○○跟另一名男子進來之後，丙○○就一直逼進伊，並罵伊是小偷，伊就說要打電話給張文宗，請丙○○自己跟張文宗說，但丙○○阻止伊打電話，二人就發生推擠拉扯，但伊並沒有拉丙○○的手，只是用手擠開丙○○的身體，不讓丙○○靠近伊拍照而已，過程中丙○○就用尖銳物刺傷伊云云。
二、經查：㈠證人丙○○於本院審理中具結證稱：當時我的房子租給張文
宗，前後總共加起來有6個月沒有交租，我也有請律師寄存證信函給他，但是都退件，我都遇不到他，我就在他工廠的鐵門上貼了一張通知單，告訴他不能拿走裏面的東西，我也有通知派出所；在16日當天我聽到工廠有聲音，我就跟我先生乙○○一起過去看，去的時候看到門打開，門外有2部卡車，被告在裏面，我就進去裏面，我先生就到派出所去載警員，我進去之後就跟被告說因為他們房租沒有付，我要扣他們的畫作，他們不能搬走，被告置之不理繼續搬，我就拿起照相機拍照存證，被告就不讓我拍，就用手機敲打我的頭，並用手抓著我拿著照相機的右手，所以兩人就互相拉扯，我們大約拉扯了1、2下，我沒有辦法照相就停了；我的傷勢就是互相拉扯的時候，她拉我的手時受傷的；我要拍照之前我有問被告說你憑什麼搬東西，她說張文宗委託她的，我請她拿出委託書她又拿不出來，然後她就要打電話，我就要拍照存證，她就不讓我拍，拿手機打我，雙方就發生拉扯；我沒有不讓被告打電話，被告也沒有要搶我的照相機，她只是不讓我拍；我受傷的位置是在右前臂，就是有紅腫；被告拿手機打我、我們雙方發生拉扯推擠過程中，沒有其他人在場，就我們兩人在場等語（見本院97年10月30日審判筆錄第3至5頁），輔以被告於本院審理中自承：我沒有抓丙○○的手，我只是手的反應打開來，讓她不要靠近我，我只是用手擠開她的身體；我不讓她照相我只是用手把她撥開，叫她不要照我的臉，後來我打電話她不讓我打，就靠近我，要把我的手機打掉，之後就一陣混亂，我的手就受傷了等語（見本院以97年10月30日審判筆錄第6頁），足見被告確有以肢體動作阻擋證人丙○○拍照；且證人丙○○在與被告發生衝突後，旋即前往醫院就醫，並經診斷受有右前臂挫傷之傷害，有財團法人恩主公醫院乙種診斷證明書1紙在卷可稽，倘如被告所言，其僅有打開手不讓證人丙○○靠近、用手擠開證人丙○○之身體，證人丙○○豈會受有右前臂挫傷之傷害，再參酌當時被告及證人丙○○之手上原即分持手機及相機，當時雙方又有互相阻擋對方拍照、撥打手機之舉動，則在雙方互相阻擋對方拉扯之過程，互相造成對方前臂刮傷或挫傷，實屬可能，是證人丙○○證稱被告有抓住其右手並相互拉扯等情，與證人丙○○所受傷害之情形相符，應屬可信。
㈡又正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過
去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地，最高法院92年度台上字第3039號判決意旨可資參照，是由證人丙○○所受之傷害為右前臂挫傷，有財團法人恩主公醫院乙種診斷證明書1紙在卷可稽，此等傷害顯係經施以相當力道所造成，顯見被告並非僅係單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，而係出於傷害犯意互為攻擊之還手反擊行為，是被告辯稱其係正當防衛，亦無可採。
㈢至被告於上訴狀中雖另稱當時乙○○及其同夥亦有圍住伊，
應為共犯云云，惟證人丙○○、乙○○於本院審理中均證稱在證人丙○○與被告發生推擠拉扯衝突時，證人乙○○並不在場，被告於本院審理中亦供稱：丙○○、乙○○還有一名騎機車的人圍著我，丙○○一直拍照逼進我，丙○○一直說我是小偷，叫我拿證明出來，我說我要打電話給張文宗請她跟張文宗說，因為丙○○一直在拍照、逼進我，我又在打電話，所以我不確定乙○○是否一直待在裏面等語（見本院97年10月30日審判筆錄第6頁），其於偵查中亦供稱：我要拿手機打電話，丙○○就過來阻止我，丙○○阻止我拍照時，本來有一起過來的乙○○就離開了（見96年度他字第6122號偵查卷第11頁），足見證人丙○○、乙○○證稱在被告與證人丙○○發生發生推擠拉扯衝突時，證人乙○○並未在場一節，應可採信，又無任何積極證據足認證人乙○○就證人丙○○傷害被告之犯行有何犯意之聯絡，自難令證人乙○○負共犯之責，附予敘明。
㈣另被告於上訴狀中雖亦指陳原審未傳訊對被告有利之證人張
文宗及未斟酌卷附之通聯紀錄，惟張文宗於本件案發時根本未在現場一節，已經被告自承在卷，是張文宗根本未親身見聞本件衝突發生之經過，自無加以傳訊之必要，而依卷附之通聯紀錄，至多僅能證明被告在本件案發時有與張文宗通話之事實，並無法證明本件衝突發生之經過，自無從作為有利被告之認定。綜上，被告所辯，尚無可採。本案事證明確，被告犯行，已堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。原審以被告犯罪事實明確，援引刑事訴訟法第449條第1項前段、刑法第277條第1項、第42條第3項前段、刑法施行法第1條之1，量處被告罰金新臺幣8千元，並諭知易服勞役之折算標準，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴雖否認犯罪並稱原判決量刑過重云云，惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，被告雖就原審法院適法範圍裁量權之行使為爭執，惟原審量定刑期，已審酌被告各種犯罪情狀，並無失出，是被告上訴否認犯罪並稱原審量刑過重云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
368條，判決如主文。本案經檢察官陳彥章到庭執行職務。
中華民國97年11月7日
刑事第十三庭審判長法官白光華
法官楊志雄法官曾淑娟本判決不得上訴。
上列正本證明與原本無異。
書記官謝雪紅中華民國97年11月7日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。