裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第2086號刑事判決
裁判日期：民國92年10月20日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上易字第二０八六號
上訴人即被告壬○○選任辯護人 邱鎮北 律師
黃政雄 律師上訴人即被告己○○
丁○○戊○○乙○○丙○○癸○○辛○○右上訴人因賭博案件，不服臺灣桃園地方法院九十二年度易字第一七八號，中華民國九十二年五月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第二二三０四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
壬○○、己○○、丁○○、戊○○、乙○○、癸○○、丙○○、辛○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告壬○○基於常業賭博之犯意，自民國九十一年五月十七日起，在桃園縣桃園市○○路○○○號二樓公眾得出入之場所經營「金企鵝電子遊戲場」，藉擺設電動賭博機具滿天星７ＰＫ三０臺、皇冠列車四臺、八人座賓果行星一臺、八人座跑馬一臺與不特定人賭博財物，其並於九十一年七月、十月間，以每月新臺幣（下同）二萬一千元或二萬元不等之薪資，先後僱用具有犯意聯絡之被告己○○、丁○○、戊○○、乙○○擔任中班現場負責人、內場開分員、外場服務員，其五人均以此為業並恃此維生。其中，賭博方法係由乙○○先在該店樓下以加入會員為由，要求來客提出分確認非檢警人員後方予放行賭客入場後，則須拿出至少一千元，以開分方式，依一比一之比例在上開電動賭博機具開分，下注若干分數後，滿天星７ＰＫ機臺如出現特定撲克牌圖樣、皇冠列車機臺如出現相同圖樣連線、八人座賓果行星機臺如出現選擇之號碼球連線、八人座跑馬如選定之馬匹競跑後首先衝抵終點，均可得下注分數不等倍數之分數，反之下注分數則悉歸壬○○所有，賭客不續玩時，可示意丁○○、戊○○洗分兌換現金，而由丁○○、戊○○視機臺上剩餘之分數通知己○○後，己○○便將與剩餘分數等量之現金置於廁所洗手臺上之化妝臺，再出來迎前告知賭客前往廁所洗手暗喻取錢，俟賭客進入廁所後便心領神會，藉此兌換金錢。嗣經警據報指派警員甲○○喬裝賭客進入該店把玩，歷時多日觀察，發現確有其事，於同年十二月六日十八時三十分許，警員甲○○循上開方式換得三千元後，認時機成熟，經表明身分並會同在外支援警力當場查獲員工己○○、丁○○、戊○○、乙○○及適在把玩機臺之賭客丙○○、癸○○、辛○○，並扣得電動賭博機具滿天星７ＰＫ三０臺（含ＩＣ版三０片）、皇冠列車四臺（含ＩＣ版四片）、八人座賓果行星一臺（含ＩＣ版九片）、八人座跑馬一臺（含ＩＣ版九片）、賭資三千五百元、入場卷二二張、客人通訊資料八張、客人入場簽名表四張、開洗分鑰匙一０支。案經桃園縣警察局大溪分局報告偵辦，因認被告壬○○、己○○、丁○○、戊○○、乙○○所為，係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪嫌；被告丙○○、癸○○、辛○○係犯刑法第二百六十六條第一項前段之普通賭博罪嫌。
二、按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年著有臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年上字第六七號自明。
三、被告辛○○經合法傳喚無正當理由雖未到庭，惟訊之被告壬○○、己○○、丁○○、戊○○、乙○○、癸○○、丙○○等均堅決否認有賭博之犯行，被告壬○○辯稱：警察根本沒有證據，只是嘴巴說而已，警察查扣的通訊資料，除非是店裡員工的資料，否則不是店裡的等語；又稱：沒有這個事實，我們沒有賭博等語（見本院九十二年八月十九日調查筆錄）。己○○辯稱：渠等是合法的公司，現場連同警察只有四個人，其店內每個人一千元無限開分，但是警察卻說他拿六千元，而現場只有查獲五百元，但是筆錄上寫三千五百元，另外的錢是其等叫飲料和便當，所以警察說的六千元和現場查獲的錢不符合，警員甲○○說什麼伊叫他去廁所，伊與他不是很熟，為何叫他去廁所？對他的指控，伊不承認等語。又稱：「我們是合法的店：：我們機台裡的分數不具任何意義，我們沒有賭博」等語（見本院九十二年八月十九日調查筆錄）。丁○○辯稱：是一千元無限開分娛樂，其等沒有賭博等語。又稱：「我沒有賭博。我只是那裡的員工，我是服務生」等語（見本院九十二年八月十九日調查筆錄）。戊○○辯稱：店內之一千元無限開分，客人叫伊開分伊就開分，一千元無限開分，客人要走的時候分數就放棄等語。又辯稱：「我沒有賭博，我也是那裡的員工」等語（見本院九十二年八月十九日調查筆錄）。乙○○辯稱：伊根本沒有核對證件，如果伊知道他的警察，伊為何還讓他進去等語。又稱：「我沒有賭博，我也是在那裡工作，我是泊車的」等語（見本院九十二年八月十九日調查筆錄）。癸○○辯稱：伊只是到那邊玩，以一千元無限開分打發時間而已等語。被告丙○○辯稱：「我只是去那裡娛樂：：（是否有開分押分數，輸贏有兌換現金嗎，分數若有剩呢？）那裡一定要玩到完，分數不會有剩：：。我也不常去，我還在上班，那天五點下班，經過那裡才去的，我那天約六點去的。我是做紡織工廠的，我是副廠長，我那裡員工有六十幾個」等語（見本院九十二年八月十九日調查筆錄）。而被告辛○○於原審辯稱：伊只是純娛樂，沒有賭博等語。
四、經查：
（一）、１、證人即桃園縣警察局大溪分局圳頂派出所警員甲○○於偵查中固證稱：
伊到該店的情形是先在騎樓核對身分，先在一樓簽名，店方有管制，會看身分證、駕照、健保卡以過濾身分，進入店內後開分，一千元開一千元，若有中大牌即告知小姐，並可向己○○講，己○○將錢放在廁所，叫伊去廁所洗手，一進廁所後就看到錢在那裡，伊確實有換到錢才以現行犯逮捕被告 云云 ；於原審訊問時證稱： 伊喬 裝進入店內，在機台上玩了之後，再向小姐告知，因為他們在機台上劃一條線就表示一千元，伊的機台上劃有三條線，伊向小姐說了之後，己○○就把錢拿到廁所裡面，她要伊去廁所洗手，伊進去之後，廁所的洗手台上就放有三千元；換錢的事並不是伊猜測的，伊是喬裝為賭客，伊有換到錢云云。於本院審理時證稱：「（被告丙○○問─我當天有無在換錢？）沒有。（辯護人問─你曾看過客人與員工在廁所換錢嗎？）沒有。（辯護人問─你到本案電子遊樂場幾次？）二、三次。（辯護人問─你扣案時查扣到多少金額？）三千五百元。（辯護人問─三千五百元中是否包含對得的賭資三千元，其餘五百元是否為同案被告戊○○中皮包內查到的？）三千元是對方給我的賭資，五百元是從戊○○的皮包查到的。（辯護人問─為何要到這家店去查訪？）聽從上級長官的指示去那邊，因為聽說裡面有人在賭博電玩，在兌換賭資」云云（見本院九十二年九月二十九日審理筆錄）。又於本院審理時，證人即桃園縣警察局大溪分局二組組員警員庚○○亦證稱：「（被告丙○○問─當天警官去的時候，我們當天有在換錢嗎？）當時我沒有在那邊，裡面的情形我是後來才上去的，裡面的情形我不清楚。：
：（當初你到場扣案到多少的錢？）三千五百元」云云（見本院九十二年九月二十九日審理筆錄）。２、惟依卷附證人甲○○九十一年十二月六日之報告稱：「職陸續叫開分員 莊女 開分共六千元賭玩，（每次開分為壹千元即壹千分共開分開六次）於機台上賭玩之後、分數上為三千分時，職便告知莊女洗分要兌換現金， 許女 就將新台幣三千元放在廁所洗臉台上面之化妝台上：
：後職便通知在外埋伏警力入內一舉查獲，本件現場共查扣賭資共計新台幣三千五百元整：：」等語（見偵查卷第五十三頁），則證人甲○○於現場既支付賭資六千元，獲案之際，卻僅查扣三千五百元，已有不符合之處，且除喬裝賭客之員警甲○○獲得三千元外，現場並未當場查獲領兌賭博所獲資金之人；且在場之人，不論是「金企鵝電子遊戲場」員工，或前來遊玩之人，並無一人供稱該店有以分數兌換現金之事，因此，該遊戲場是否確有賭博之事，即非無疑。
（二）、本件除查扣之前開現金三千五百元外，固另有電動機具滿天星７ＰＫ三０台
（含ＩＣ版三０片）、皇冠列車四台（含ＩＣ版四片）、八人座賓果行星一台（含ＩＣ版九片）、八人座跑馬一台（含ＩＣ版九片）、入場卷二二張、客人通訊資料八張、客人入場簽名表四張、開分鑰匙一０支扣案，惟查各該機具雖非不可資為賭博之器具，然終應有賭博之人，始得稱之為賭具，本件綜觀全卷及全辯論意旨，尚難證明被告等有賭博之犯行，被告等之犯行尚屬不能證明，自應為其無罪之判決。
五、原審不查，遽為被告等有罪之判決，尚有為未洽，被告等上訴否認犯罪，非無理由，自應由本院予以撤銷改判，另為被告等無罪之諭知。
六、被告辛○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述而為判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國九十二年十月二十日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官黃國忠法官江國華右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王嗣瑩中華民國九十二年十月二十三日