裁判字號：最高法院96年台上字第2693號刑事判決
裁判日期：民國96年05月17日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二六九三號上訴人甲○○選任辯護人 邱國旺 律師
林大華 律師上訴人乙○○選任辯護人林大華律師上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年四月十四日第二審判決（九十四年度上訴字第一五四三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第七五四九、一一九三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○為前台北市市長 陳水扁 之堂弟，陳 國平 為樂利資訊股份有限公司（下稱樂利公司）之代表人； 楊水森 為該公司之市場經理，負責市場開拓、彩票投注站等業務。民國八十五年三、四月間，楊水森透過 蔡吉義 律師介紹結識甲○○，甲○○獲悉樂利公司亟欲爭取台北市政府預備發行之公益彩券經營權，認有機可趁而意圖為自己不法之所有，明知其與時任台北市市長之陳水扁雖屬堂兄弟關係，但雙方感情平淡且甚少往來，並無能力影響陳水扁協助樂利公司取得台北市政府公益彩券發行權，仍於八十五年七月十八日，應楊水森之邀前往樂利公司設於高雄市展示中心參觀並聽取簡報後，向楊水森謊稱其與陳水扁夫婦關係良好，有特殊管道可以幫助樂利公司爭取彩券發行權等情，致使楊水森誤信為真，旋即引薦其與 陳國平 及樂利公司總經理劉 金龍 認識，使陳國平等人亦誤認甲○○有特殊管道可向陳水扁爭取彩券發行權，其後楊水森復多次拜訪要求甲○○協助樂利公司爭取台北市政府公益彩券之發行權。嗣甲○○見時機成熟，乃向楊水森表示其需新台幣（下同）六百萬元之資金週轉等語，經楊水森轉知陳國平上情後，陳國平誤信甲○○確能仗恃與陳水扁之親戚關係，幫助樂利公司取得台北市公益彩券發行權，乃陷於錯誤，指示 劉金龍 簽發發票人為樂利公司，如原判決事實欄所載面額各為二百萬元之支票三紙，經楊水森於上開支票上簽名見證後，交與甲○○收受後委由不知情之 吳建成 提示兌現，而向樂利公司詐騙六百萬元得逞。嗣甲○○為掩飾前開犯行，續多次向陳國平、楊水森等人吹噓，其可安排彼等與陳水扁會面等情，而為繼續取信於陳國平等人，乃於八十六年十二月間某日，與不詳姓名之某成年人基於共同行使偽造私文書之概括犯意聯絡，由該不詳姓名成年人偽造陳水扁名義之信函兩封，其內分別虛偽記載：「國 平兄 新春愉快，很抱歉上次之安排未能如期前往，弟深感惶恐不安，在此致上十二萬分的歉意。劉兄金龍是非常用心的，本人深感敬佩，願來日的合作一切順利」；「陳總裁致遠：欣逢一九九八年新春，弟在此特地問候大家新年快樂，感謝陳總裁前次安排，弟未能如期赴約甚感抱歉與不安，望請見諒，吾弟所談之事因尚有枝節需要解決，應於明年四月底前完成，煩請陳總裁予以諒解，弟當全力安排，以利雙方未來之合作。」云云，而於八十七年一月三日上午某時，在馬來西亞與陳國平、楊水森、劉金龍共進早餐時，同時持向陳國平行使，陳國平並誤信上開信函確係陳水扁親筆書寫，而未對甲○○吹噓各情起疑，持續藉助於甲○○推動上開投資事宜。嗣八十七年五月間，樂利公司因爭取台北市公益彩券之事始終無進展，甲○○乃轉介其兄乙○○與陳國平等人認識，並向陳國平稱乙○○較為年長，深得陳水扁夫婦信賴等語，陳國平乃邀約乙○○投資樂利公司，乙○○於同年九月十五日，同意投資樂利公司一億二千萬元，經樂利公司召開股東大會中決議，俟乙○○之資金挹注後，提供其一席董事席位，期以引薦「 陳氏 家族」入股樂利公司之方式，協助樂利公司取得高雄市政府公益彩券之發行權，惟事後開標成績樂利公司敬陪末座，並未能取得高雄市公益彩券發行權，陳國平乃對甲○○心生疑慮與不滿，甲○○見其詐騙行為即將事發，為安撫陳國平而向陳國平允諾，台北市政府若不能如期宣布公益彩券選商事宜，其同意賠償樂利公司投資彩券業務已花費二億元之損失。嗣八十七年十二月間，陳水扁競選連任台北市市長落選後，陳國平見計畫失利，其無法向樂利公司股東會交代，乃於八十八年五月二十五日致書陳水扁，表示八十七年十二月二日，甲○○曾告知台北市若不能準時宣布社會公益彩券選商事宜，承諾於十二月四日賠償樂利公司二億元之損失，要求陳水扁須在同年六月上旬給予明確回覆等語，並指示劉金龍透過乙○○將之轉交陳水扁收受，甲○○獲悉上情唯恐其詐欺犯行遭人識破，乃與乙○○共同承前行使偽造私文書之犯意聯絡，由同一不詳姓名之成年人偽造日期為八十八年六月十六日、署名陳水扁名義之信函，虛偽記載略以：「……，感到非常的無奈，弟實在愧對平兄及台灣股東們，愧疚加無奈，另希望平兄能再原諒弟的疏失，關於平兄之善意，弟當以最大的誠意來面對及解決。但因一時的支付能力有限，尚請平兄能多予通融，改日定當全力履行，請見諒，支付如下：
88.10.30、89.01.30、04.30、07.30共四期，各付新台幣五千萬元整，合計新台幣二億元整」等語，推由乙○○於八十八年六月十七日，在台北市內某不詳地點，持向陳國平行使，均足以生損害於陳水扁、陳國平及 陳致遠 本人。嗣乙○○為配合甲○○同意賠償樂利公司二億元之承諾及上開不實信函內之清償期約定，乃於八十八年十一月間某日，交付其所簽發之發票日八十八年十一月二十五日，票面金額一千二百三十七萬四千四百十八元港幣之支票一紙予劉金龍、楊水森收受（折合新台幣約為五千零五十萬元），並向彼等表示其中五十萬元為遲延利息，以為搪塞，惟該票經屆期提示未獲兌付，陳國平始知受騙等情。因而維持第一審關於論處上訴人二人共同（甲○○連續）行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑之判決，駁回上訴人二人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決於事實欄記載：……甲○○於八十六年十二月間某日，與不詳姓名之某成年人基於共同行使偽造私文書之概括犯意聯絡，由該不詳姓名之成年人偽造如原判決事實欄所載陳水扁名義之信函兩封，由甲○○於八十七年一月三日上午某時，在馬來西亞與陳國平、楊水森、劉金龍共進早餐時，同時持向陳國平行使（原判決第二頁第二十一行至第三頁第二行）等情，其是否認定甲○○於八十七年一月三日上午某時，在馬來西亞與陳國平等人共進早餐時，僅向陳國平行使偽造陳水扁名義之信函二封？乃原判決理由欄復又援引劉金龍於警詢中證稱：到吉隆坡後，於八十七年一月三日共同吃早餐時，甲○○當面交成功集團總裁陳致遠及陳國平（原判決第十頁第六至八行）等情，為認定甲○○有前揭犯行之主要論據之一，是否認定甲○○於八十七年一月三日上午某時，在馬來西亞與陳國平等人共進早餐時，其行使偽造陳水扁名義信函之對象除陳國平外，另有成功集團總裁陳致遠之人？其事實欄之認定記載與理由欄之論述說明，不盡一致，已有未合。又劉金龍嗣於第一審審理中復又改稱：該二封信陳國平在台灣拿給伊看，時間忘記了，陳國平說是甲○○到馬來西亞拿給他的，伊沒有看見是誰拿給陳國平（原判決第十頁第八至十一行）等情，則劉金龍上開於警詢中供述各情是否確屬事實，亦非全無疑義。而上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原判決就上情未詳予調查釐清論述說明，逕於事實欄認定記載上訴人二人之行使偽造私文書犯行等，均足以生損害於「陳致遠本人」（原判決第四頁第三行）等情，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，亦有未洽。㈡、證據能力，乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據之形式上資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於要證事實之實質上的證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。又刑事訴訟法第一百五十九條之二所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之，不得僅以證人之先前陳述與案發時間接近，記憶清晰為由，遽認有證據能力；否則，警詢中之 陳述恆 較於審判中接近案發時間，無異直接容許證人在警詢中之陳述為證據，剝奪被告在審判中詰問證人之權利，有悖於直接審理主義及言詞審理主義，影響程序正義之實現。原判決認定甲○○曾在馬來西亞，向陳國平行使偽造之陳水扁名義信函二張等犯行，係依憑證人劉金龍於警詢中明確證稱：到吉隆坡後，於八十七年一月三日共同吃早餐時，甲○○當面交成功集團總裁陳致遠及陳國平等情甚詳，雖劉金龍於第一審審審理中翻異前詞改稱：這二封信陳國平在台灣拿給伊看過，時間忘記了，陳國平說是甲○○到馬來西亞拿給他的，伊沒有看見是誰拿給陳國平等語。然參酌劉金龍於警詢中之供述較接近案發時間，理當對上情記憶較為深刻；劉金龍於警詢中對於交付信函細節供述甚詳，核與卷附之甲○○、楊水森、劉金龍等人之入出境查詢資料並無不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明甲○○有無上揭行使偽造私文書所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，劉金龍於警詢中之上開供述自有證據能力，且其於警詢中之供述較事發後三年餘第一審審理中之供述，更足採信（原判決第十頁第六至二十八行）等情，為其主要論據之一。然劉金龍於警詢中之陳述與審判中不符，原判決未依劉金龍為上開陳述時外部之客觀情況，予以綜合比較判斷，僅以劉金龍於警詢中之供述較接近案發時間，理當對上情記憶較為深刻等情，即逕就劉金龍於警詢中之供述，其證明力如何予以說明，並採劉金龍於警詢中供述各情，為不利甲○○認定之主要依據，尚有未合。㈢、刑事訴訟法第一百六十六條第一項、第一百七十一條等有關被告詰問證人之規定，旨在發現真實及保障人權，屬憲法第十六條保障人民訴訟權之權利之一，且屬憲法第八條第二項正當法律程序所保障之權利，如不當剝奪被告詰問證人之機會，不僅妨害其訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現，自為法所不許。原判決認定上訴人等有前揭犯行，係依憑證人劉金龍相關供述各情，為其主要論據之一。然劉金龍於事實審法院審理中，未曾經上訴人及彼等選任辯護人等詰問（第一審卷第一宗第二五五至二七二頁）。而甲○○曾聲請原審傳喚劉金龍到庭予以詰問（原審卷第七十頁），原審亦認為有調查之必要予以傳喚，嗣劉金龍經合法傳喚未到場，甲○○原審選任辯護人於原審審判期日，仍再聲請原審傳喚劉金龍到庭，並稱甲○○還是堅持要行使其詰問權（原審卷第一０六頁反面）等情。乃原審逕以甲○○原審選任辯護人上開聲請，顯係拖延訴訟，核無再予傳喚之必要為由（原判決第十四頁第四至五行），即未依法再行傳喚或強制劉金龍到庭，其不當剝奪上訴人等詰問該證人之機會，難謂適法。㈣、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，故除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能力。至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條等情形，仍例外認其有證據能力，惟應於判決理由說明。原判決認定上訴人等有前揭犯行，係依憑證人楊水森於警詢中之供述（原判決第五頁第七至十五行、第八頁第一至三行、第九頁第三十一行至第十頁第四行、第十二頁第六至十一行、第十三頁第六至八行），為其主要論據之一。然上訴人等否認有前揭犯行，而楊水森於警詢中之上開供述各情，係屬被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，原則上無證據能力。乃原判決未詳予說明楊水森上開於警詢中之上開供述，是否有上開例外規定得為證據之情形，逕以楊水森上開於警詢中供述各情，為不利上訴人等認定之依據，尚有未合。上訴人等上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決關於甲○○詐欺取財部分，認與甲○○所犯行使偽造私文書部分，具有牽連犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，應併予發回；原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，亦應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年五月十七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月二十四日
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