裁判字號：臺灣高等法院109年抗字第1110號民事裁定
裁判日期：民國109年09月21日
裁判案由：定暫時狀態之處分
臺灣高等法院民事裁定109年度抗字第1110號抗告人中華民國律師公會全國聯合會法定代理人 林瑞成 相對人 張靖雅 上列當事人間聲請定暫時狀態之處分事件，抗告人對於中華民國109年8月10日臺灣臺北地方法院109年度全字第313號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
相對人於原法院之聲請駁回。
聲請及抗告訴訟費用均由相對人負擔。
理由
一、相對人於原法院聲請意旨略以：伊為登錄於臺北律師公會之執業律師，為抗告人之會員。抗告人依律師法第142條第6項規定之授權，為辦理第一屆全國律師聯合會理事長、副理事、監事及個人會員代表選舉（下稱系爭選舉）之人，並訂有中華民國律師公會全國聯合會辦理全國律師聯合會選舉辦法（下稱系爭選舉辦法），系爭選舉採通訊選舉方式，依系爭選舉辦法規定選舉票往個人會員之主事務所，或於主事務所不明時向會員指定之通訊地址、戶籍地址送達，均屬有效合法送達方式，而抗告人於民國109年7月20日依會員名冊所載伊之主事務所地址寄送之選舉票遭到退回，伊請求抗告人補寄至伊指定之通訊地址，竟遭抗告人拒絕，伊等同喪失選舉權利，而系爭選舉於109年8月14日進行開票，抗告人不予寄發選票將使伊遭受立即且急迫之危害，而有定暫時狀態處分之必要性、急迫性。爰依民事訴訟法第538條規定，聲請定暫時狀態處分，請求命抗告人應以限時掛號之方式，向伊於附件指定之通訊地址送達全國律師聯合會選舉票。經原裁定命抗告人應於109年8月11日前，以限時掛號之方式向相對人附件指定之通訊地址送達全國律師聯合會選舉票。抗告人不服，提起本件抗告。
二、抗告人抗告意旨略以：相對人所爭執選舉票寄送方式，非屬法律關係之爭執，無從以本案訴訟確定其法律關係；且相對人顯係欲藉本件定暫時狀態處分，代替終局之給付訴訟執行名義，已逾越必要程度。伊均係依系爭選舉辦法規定辦理系爭選舉，反係相對人未依律師法及臺北律師公會章程規定變更主事務所地址，致未取得選舉票，實不可歸責於伊。且系爭選舉具有秘密性，若日後確定伊並無依附件所示地址寄送選舉票之義務，因無從區分選舉票是否出自相對人，將造成系爭選舉結果終局性之不正確，本件並無保全之必要性等語，資為抗辯。
三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限。第1項處分，得命先為一定之給付，民事訴訟法第5
38條第1至3項定有明文。而所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（最高法院101年度台抗字第497號裁定意旨參照）。又第一審法院裁定作成時點並非判斷有無保全必要性之基準時點，倘裁定不經言詞辯論者，自應於事實審法院為裁判時具備保全之必要性，此與經言詞辯論之裁判於事實審言詞辯論終結前均應具備訴訟要件，且就事實審言詞辯論終結前所發生之事實均得審酌者，並無二致。
四、本件聲請係因兩造對於是否應補寄選舉票予相對人產生爭執，而因開票在即，相對人為防止其選舉權受到不當限制，始聲請本件定暫時狀態處分。然相對人自陳系爭選舉開票日為109年8月14日（原法院卷第7頁、本院卷第73頁），系爭選舉復已開票完畢，並經抗告人公告選舉結果在案，有抗告人網頁資料可證（本院卷第79頁），則本件已無在系爭選舉前保全相對人選舉權之必要，依相對人所提事證，亦未釋明本件尚有何防止重大損害或避免急迫危險或有其他相類之情形，而有保全之必要，其聲請定暫時狀態之處分，自已失其目的而無保全之必要。從而，原裁定因未及審酌上開情事所為定暫時狀態之處分，尚有未洽。抗告人抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應予准許。
六、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中華民國109年9月21日
民事第二庭
審判長法官陳容正
法官紀文惠法官劉素如附件：
聲請人聲請人於地方公會名冊中登載之通訊地址張靖雅新北市○○區○○路000巷00號5樓正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中華民國109年9月22日
書記官林宗勳