裁判字號：臺灣桃園地方法院95年簡上字第326號刑事判決
裁判日期：民國96年02月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度簡上字第326號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院95年度壢簡字第785號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度毒偵字第
447號）及移送併案審理（95年度毒偵字第3670號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭，認為應改用通常程序審判，並自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋，淨重零點零叁公克、空包裝重零點壹捌公克）、海洛因殘渣袋壹只，均沒收銷燬之；扣案之注射針筒伍支、削尖吸管貳支、橡皮條壹條、止血帶壹條，均沒收之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經裁定送強制戒治，於民國90年10月18日強制戒治執行完畢釋放，並經臺灣高等法院以89年度上易緝字第4號為免刑判決確定。詎未戒除毒癮，於前案強制戒治執行完畢後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年某日間起至95年5月5日下午6時許止，在桃園縣桃園市○○路旁加油站、桃園縣中壢市○○路2之
28號3樓323室住處等處，以針筒注射之方式，約每天施用
1次之頻率，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣先後為警於：⑴95年1月10日下午5時40分許，在其桃園縣桃園市○○路與民權路口查獲，並扣得海洛因1包（含包裝袋，淨重
0.03公克、空包裝重0.18公克）、注射針筒2支、削尖吸管1支、橡皮管1條。⑵於95年5月5日下午11時許，在桃園縣中壢市○○路與中山路口查獲，並扣得海洛因殘渣袋壹只、注射針筒3支、削尖吸管1支、止血帶1條。
二、案經桃園縣政府警察局、桃園政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑暨移送併辦。
理由
壹、程序部分：
一、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，被告所犯之罪不合第
449條所定得以簡易判決處刑之案件者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第451條之1第4項但書、第452條定有明定。本件被告有同法第451條之1第4項但書第1、2款之情形。並參照法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14點，逕依第一審通常程序。
二、本件認定事實所引用之本件卷內所有文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本件認定事實所引用之文書證據、物證等證據，均認為有證據能力。
三、本件被告經警於95年1月10日上午10時0分及同年95年5日
5日，採集尿液檢體，送請臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法為初步篩選，再以氣相層析質譜分析法確認結果，均呈鴉片類陽性反應，有該公司出具之濫用藥物陽性檢體檢驗報告、員警製作之被採尿人姓名編號對照表、檢體監紀錄表在卷可憑，被告之尿液檢驗報告既係以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）複驗，以精確嚴謹科學檢驗方式，自得有效排除偽陽性反應，並無誤判之虞，故前開檢驗結果當屬可信，是詳實正確之鑑定報告，自有證據能力。又扣案毒品海洛因1包，經送法務部調查局以氣相析質譜分析法（GC/MS），以精確嚴謹科學檢驗方式，檢出含有第一級毒品海洛因成分，上揭檢驗結果當屬可信，亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業經被告甲○○於檢察官偵查時、本院審理時均坦承不諱。又被告為警於上述時、地分別查獲，採驗尿液送鑑定結果，確呈嗎啡陽性反應及鴉片類陽性反應，有桃園縣政府警察局刑警大隊被採尿人姓名編號對照表、桃園縣縣政府警察局中壢分局檢體監管紀錄表各1份、及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告2份附卷可稽。且被告於上揭事實一⑴所示時地為警查獲時，在其衣袋內扣得粉末
1包，經送驗結果，檢出海洛因成分，（含包裝袋，淨重0.03公克、空包裝重0.18公克）（含包裝袋，毒品海洛因與塑膠袋無法析離），有法務部調查局95年3月2日調科壹字第080010728號鑑定通知書1份在卷可稽。此外，尚有扣案之注射針筒5支、削尖吸管2支、橡皮條1條、止血帶1條可按。足認被告開自白核與事實相符，堪以採信。
二、復查被告前曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經裁定送強制戒治，於90年10月18日強制戒治執行完畢釋放，並經臺灣高等法院以89年度上易緝字第4號為免刑判決確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可按。被告於上揭強制戒治期滿後5年以內又再為施用第一級毒品，應法依予論罪科刑。
三、查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1項之施用第一級毒品罪。又被告施用第一級毒品海洛因前後非法持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，應僅論以施用之高度行為。另檢察官雖僅就被告於95年1月10日施用第一級毒品海洛因之犯行起訴，未就被告如事實欄所載之其餘時間施用海洛因之犯行起訴，然檢察官就犯罪事實之一部起訴者，效力及於全部，且此未經起訴之部分中亦經檢察官函請併案審理（臺灣桃園地方法院檢察署95年度毒偵字第3670號），及公訴人當庭請求併案審理，自應就屬於連續犯裁判上一罪之其餘上開部分一併加以裁判，併此敘明。又被告行為後，刑法業經於94年1月7日修正，並定於95年7月1日施行（以下稱新刑法，而95年7月1日修正施行前刑法則稱舊刑法），其中舊刑法第56條連續犯之規定業經廢除，則被告於新刑法施行前之多次犯行，因行為後新刑法業已廢除連續犯之規定，此廢除顯已影響及行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新刑法第2條第1項規定，比較新、舊刑法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊刑法論以連續犯一罪，是被告先後多次犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依舊刑法第56條以一罪論，並加重其刑。
四、原審對被告施用第一級毒品部分論罪科刑，固非無見。惟查，被告於94年某日間起至95年5月5日止，施用第一級毒品海洛因之連續犯行，原審未及審酌予以併辦，容有未洽，公訴人上訴執此指摘有理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷自為一審判決。爰審酌被告經觀察勒戒、強制戒治後，非法施用足以導致精神障礙及生命危險之毒品，危害身心甚鉅，惟被告犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又扣案第一級毒品海洛因1包（含包裝袋，淨重0.03公克、空包裝重0.18公克）（含包裝袋，毒品海洛因與塑膠袋無法析離）、海洛因殘渣袋壹只（毒品海洛因與塑膠袋無法析離，應視同毒品海洛因），為現場查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又扣案之注射針筒5支、削尖吸管2支、橡皮條1條、止血帶1條，均為被告所有且為其本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定均宣告沒收之，附此敘明。
五、另公訴人移送併辦意旨（95年度毒偵字第4532號）略以：被告甲○○基於基施用第一級毒品之犯意，於95年8月21日，在桃園縣桃園市○○○路麥當勞內廁所等地，施用第一級毒品海洛因多次，為警於95年8月22日下午6時許在桃園縣桃園市○○路○號前查獲，認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品之罪嫌，並與本案前揭論罪科刑部分具有集合犯，為事實上同一案件云云。惟查刑法業經於94年1月7日修正，並定於95年7月1日施行（，而95年7月
1日修正施行前刑法則稱舊刑法），其中舊刑法第56條連續犯之規定業經廢除，則被告於新刑法施行後之多次犯行，因行為後新刑法業已廢除連續犯之規定，且被告再度施用時間距上揭論罪科刑部分已逾3個月以上，期間並未再經警查獲有何施用毒品之犯行，尚難認為與前揭論罪科刑部分，具有連續犯之裁判上一罪或具集合犯為事實上同一案件；再者被告於95年8月21日多次施用第一級毒品海洛因是否為集合犯，本院亦無從為審理，爰將此部分，退回給公訴人另依法處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第
3項、第369條第1項前段、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法11條前段、第2條第1項前段，修正前刑法第56條、刑法第38條第1項2款，判決如主文。
本案經檢察官柯怡如到庭執行職務。
中華民國96年2月14日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官吳勇毅法官陳月雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官吳瓊英中華民國96年2月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。