裁判字號：臺灣高等法院109年侵上訴字第42號刑事判決
裁判日期：民國109年04月29日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決109年度侵上訴字第42號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告吳東旭選任辯護人鄭智文律師上列上訴人等因被告妨害性自主等案件，不服臺灣新北地方法院108年度侵訴字第117號，中華民國108年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度調偵字第1803號，移送併辦案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第24514號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以被告乙○○就原判決事實一㈠部分，係犯修正前刑法第315條之1第2款之竊錄他人身體隱私部位罪，㈡部分，係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪及修正前刑法第315條之1第2款之竊錄他人身體隱私部位罪，依想像競合犯之規定，從一重論以乘機猥褻罪，就上開各罪，分別量處有期徒刑2月、7月，所處得易科罰金之刑，則諭知以新臺幣（下同）1千元折算1日之折算標準，並說明其內有竊錄內容之隨身硬碟1台，屬竊錄內容之附著物及物品，雖未扣案，並無證據證明業已滅失，應依刑法第315條之3、第38條第2項但書、第4項等規定，在被告所犯各罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審判決認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官循告訴人甲之請求提起上訴，意旨略以：本件被告與甲係研究所同學，且斯時被告為有配偶之人，然竟為滿足自己性慾，不思以正常管道發洩慾念，卻以竊錄他人隱私部位及猥褻女子下體之不法方式，先於民國100年12月23日晚間竊錄甲內褲，嗣後食髓知味再於101年5月4日晚間，趁
甲酒醉借宿被告家中之機會，復以手將甲身上之上衣領口、內褲拉開，使甲胸部、私處、陰毛外露，以照相機無故拍攝甲胸部、私處、陰毛之照片數張，並將該等照片儲存於個人之隨身硬碟內，滿足其性慾，造成甲心靈受創至深，其犯罪所生之危害非輕，被告於偵查階段否認犯行，於原審審判程序中才坦認前揭行為，而迄今未與甲達成和解並尋求諒解，犯後態度不佳，原審判決就前開犯行僅分別判處被告有期徒刑2月、7月，審酌本件所涉法條之法定刑度，難謂罰當其罪而符合罪刑相當原則云云，指謫原審量刑不當。
三、惟關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法或不當。經查，原判決業於理由中詳述：審酌被告與
甲間僅為同學關係，竟以原判決事實欄所認定之方式，乘機猥褻、無故竊錄甲身體隱私部位，並將該等照片留存於隨身硬碟中，侵害甲之性自主權、隱私權甚鉅，使甲心靈受創，所為實應予非難，惟念及被告犯後坦承犯行，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、情節、於原審準備程序表示願賠償甲之金額暨未與甲達成和解，以及於原審審理時自陳碩士畢業、需單獨扶養1名未成年子女、目前從事兼職工作等一切情狀（見原判決第4頁），在法定刑度內，量處上揭之刑，顯已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾越法定刑度，亦無明顯失出失入之情形，且原審審理結果，並未認定被告有檢察官上開所指猥褻下體之侵害行為態樣，則就檢察官所指各情，均已納為量刑因子考量，按上說明，自難遽指違法或不當。
四、被告上訴意旨略以：依原審認定之事實，被告是以將甲身上之上衣領口、內褲拉開，以照相機無故拍攝甲之胸部、隱私等處，被告並未碰觸甲身體隱私部位，並無滿足自身性慾之猥褻行為，被告所為，僅構成竊錄身體隱私部位罪，原審卻認定被告係犯乘機猥褻罪，自有不當，況被告已積極與甲洽談和解，願意給付70萬元，但是甲要求之賠償數額非被告所能負擔，故請斟酌上情，給予被告緩刑自新之機會云云。
五、按刑法所處罰之違反意願猥褻罪、乘機猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願、乘被害人不能或不知抗拒之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言，考其犯罪之目的，乃以其他性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，究其侵害之法益，乃侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性意思形成、決定之自由，觀其犯罪之手段，乘機猥褻罪乃利用被害人原已身陷無性意思能力而不能或不知抗拒之狀態，且不以身體接觸為必要，例如強拍被害人裸照等足以誘起、滿足、發洩性慾之行為亦屬之（最高法院103年度台上字第4527號，108年度台上字第1800號等判決，均同此意旨）。本件甲因酒醉至被告住處休憩，被告是將甲之上衣領口、內褲拉開，使甲胸部、私處、陰毛外露等情，已為被告於本院審理時所坦認，並有該照片可按。是上開使甲胸部、私處、陰毛外露之狀態，客觀上自足以使甲深感性自主權受辱而厭惡不堪，且以被告刻意使甲胸部、下體及陰毛等處外露之舉措，絕僅非止於單純拍攝甲之身體隱私部位，實係藉此滿足一己主觀上之色慾。是即令被告行為時未碰觸到甲之身體，按上說明，此舉仍屬乘甲酒醉而不能或不知抗拒之狀態，對甲為猥褻之行為，是被告以前詞辯稱所為與乘機猥褻罪之構成要件不符云云，並無足取。本件依被告所自認之行為態樣，即已合於乘機猥褻罪之構成要件，則被告於本院審理時，翻異於原審審理時之自白，改以前詞置辯，並就此聲請勘驗其原審此部分陳述之錄音資料云云，即無必要，附此說明。又依法院加強緩刑宣告實施要點第2點第1項第6目規定，犯罪後因向被害人道歉，出具悔過書或給付合理賠償，經被害人表示宥恕，始宜宣告緩刑。查，就前揭乘機猥褻罪，被告於本院審理時並未自白犯罪，告訴代理人就此亦於本院審理時表明：被告在今日仍要求勘驗原審錄音光碟，對乘機猥褻都否認，請考量至今仍未與被害人達成和解，又否認犯罪，不同意給予被告緩刑等語（見本院卷第105頁），可見被告僅係單方面以金錢給付之方式，即冀圖獲邀緩刑寬典，並未審視自身行為，深自反省認錯、悔改，也未積極彌補甲所受心理創傷，設法取得諒解，本院認原審刑度之裁量，既已考量到本件被告犯罪之情節，當與其行為相當，按上說明，自不宜為緩刑宣告。
六、綜上所述，檢察官及被告所指上開各情，均不足以動搖原判決認定之結果，是本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱玓提起公訴，檢察官程彥凱及被告提起上訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中華民國109年4月29日
刑事第十四庭審判長法官黃斯偉
法官黎惠萍法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
乘機猥褻罪部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官朱子勻中華民國109年4月30日附件：
臺灣新北地方法院刑事判決108年度侵訴字第117號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告乙○○男43歲（民國00年00月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○街000號居彰化縣○○市○○街00號上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（108年度調偵字第1803號）及移送併辦（108年度偵字第24514號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文乙○○犯竊錄他人身體隱私部位罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之隨身硬碟壹臺沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯乘機猥褻罪，處有期徒刑柒月；未扣案之隨身硬碟壹臺沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○與代號0000-000000號之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）為研究所同學，竟為滿足其私慾，而為下列犯行：
㈠於民國100年12月23日晚間某時，與其配偶 王巧音 （歿）、
甲○及友人等8人一同前往位於臺北市○○區○○路000號「好樂迪KTV」松隆店包廂內唱歌飲酒，竟基於無故竊錄他人身體隱私部位之犯意，以不詳工具，未經甲○同意，於甲不知情之際，無故拍攝甲○穿著內褲之臀部部位照片數張，並將之儲存於個人之隨身硬碟內。
㈡於101年5月4日晚間7時許，與王巧音、甲○及研究所同
學等5人一同前往位於臺北市松山車站附近之「好樂迪KTV」內為同學慶生唱歌飲酒。甲○酒醉後，無法自行離開，因此由乙○○及王巧音將甲○帶回乙○○及王巧音當時位於新北市○○區○○路0段00○0號18樓之住處，並由王巧音為甲○更換衣服後，於上址住處之主臥室休息。乙○○即乘王巧音睡覺之際，開鎖進入甲○休息之房間，見甲○業因酒醉睡覺意識模糊，陷於不能抗拒之狀態，竟基於乘機猥褻及無故竊錄他人身體隱私部位之犯意，以手將甲○身上之上衣領口、內褲拉開，使甲○胸部、私處、陰毛外露，以照相機無故拍攝甲○胸部、私處、陰毛之照片數張，以滿足其性慾，並將該等照片儲存於個人之隨身硬碟內。嗣於107年12月22日，王巧音於上址住處發現隨身硬碟內儲存之上開甲○照片後，告知甲○報警處理，始悉上情。
二、案經甲○訴由新北市政府警察局土城分局報告移送；臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方檢察署呈請臺灣高等檢察署移轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，進行簡式審判程序審理，核先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第60、68頁），核與證人即甲○於警詢、偵訊時所述大致相符（見偵字第8051號卷第7-10、33-35頁），並有證人王巧音於警詢及偵訊時之證述在卷及卷附通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片、社群網頁FACEBOOK訊息對話紀錄翻拍照片、臺北市政府警察局婦幼警察隊受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、照片、光碟可資佐證（見中市警五分偵字第1080021025號卷第31-85頁、偵字第8051號卷第11-14、22-29、38-40頁、不公開偵字卷第28-52頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，可堪採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者適用行為時之法律；但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第315條之1於103年1月15日修正公布，修正前該法規定「有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金：一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。」，修正後該法規定「有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。」是修法後該條犯罪之構成要件並未改變，僅將罰金刑從「3萬元以下」提高為「30萬元以下」。因修正後之規定並無較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用行為時即103年1月15日修正前之規定，公訴及併辦意旨認本案應適用現行刑法第315條之1之規定，容有誤會。
㈡核被告就犯罪事實欄一㈠部分所為，係犯修正前刑法第315條
之1第2款竊錄身體隱私部位罪；就犯罪事實一㈡所為，係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪及修正前刑法第315條之1第2款之竊錄身體隱私部位罪。被告就事實欄一㈠、㈡分別以拍攝方式竊錄甲○身體隱私部位照片數張，分別係基於單一犯意而行之，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以切割，自應各論以接續行為，各僅論以一罪。被告就犯罪事實一㈡部分，以手將甲○身上之上衣衣領、內褲拉開，使甲○胸部、私處、陰毛露出，同時以照相機拍攝甲○胸部、私處、陰毛之身體隱私部位，其所犯上開乘機猥褻罪與竊錄身體隱私部位罪間，係以一行為犯數罪，為想像競合犯，應從一重論以之乘機猥褻罪。被告就犯罪事實一㈠之犯行與犯罪事實一㈡之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。移送併辦部分即臺灣新北地方檢察署108年度偵字第24514號，雖未經檢察官提起公訴，惟與起訴書之犯罪事實一㈡為同一事實，有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
㈢爰審酌被告與甲○間僅為同學關係，竟以前揭方式乘機猥褻
、無故竊錄甲○身體隱私部位，並將該等照片留存於隨身硬碟中，侵害甲○之性自主權、隱私權甚鉅，使甲○心靈受創，所為實應予非難，惟念及被告犯後坦承犯行，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、情節、於本院準備程序表示願賠償甲○之金額暨未與甲○達成和解，以及於本院審理時自陳碩士畢業、需單獨扶養1名未成年子女、目前從事兼職工作等語（見本院侵訴卷第62、69頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準。
四、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又犯刑法第315條之1、第315條之2竊錄內容之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第315條之3明定。查被告將本案無故拍攝甲○身體隱私部位之照片均存放於其所有之隨身硬碟，是該隨身硬碟為其竊錄內容之附著物及物品，且未經扣案。被告雖於本院準備程序供稱：伊於108年1月24日至臺中市政府警察局第五分局自白本案犯行時業已將本案所攝得之照片及存放之硬碟毀損（見本院卷第60頁），惟依被告於108年1月31日警詢時供稱：伊於107年12月間有以王巧音未經同意取得伊所有硬碟為由對王巧音提出親屬間竊盜告訴，本案相關偷拍照片均存放在伊的硬碟，但被王巧音拿走而無法提供等語（見中市警五分偵字第1080021025號卷第15頁），則存放本案無故拍攝甲○身體隱私部位之照片及存放之隨身硬碟是否已為被告毀損一節，即非無疑，而卷內復無證據證明業已滅失，為免侵害持續存在，仍應依刑法第315條之3規定，就該隨身硬碟予以宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另依卷附電腦螢幕顯示畫面翻拍照片（見偵字第8051號卷第28-2
9頁），固可認定被告係以CanonPowerShotS95相機拍攝犯罪事實一㈡之身體隱私部位照片，是該相機為供被告為本案犯罪事實一㈡犯行所用之物，然未據扣案，且無證據可認為被告所有，爰不予宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、修正前刑法第315條之
1第2款、刑法第225條第2項、第41條第1項前段、第55條、第315條之3、第38條第4項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱玓提起公訴，檢察官劉仕國、劉家瑜移送併辦，檢察官程彥凱到庭執行公訴。
中華民國108年11月13日
刑事第三庭法官林翊臻上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官許丞儀中華民國108年11月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第315條之1（妨害秘密罪）有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。