裁判字號：臺灣高等法院109年侵上訴字第29號刑事判決
裁判日期：民國109年04月29日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決109年度侵上訴字第29號上訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告廖于慶選任辯護人蔡亜哲律師（法扶律師）上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院108年度侵訴字第2號，中華民國108年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第3895號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○認識住家附近OK便利商店內打工之告訴人0000甲000000（真實姓名、年籍詳卷，下稱甲女）後，竟基於強制性交之犯意，於民國107年6月9日凌晨0時許，對甲女佯稱要帶甲女出去走走，卻以機車將甲女載至其基隆住處，帶甲女至其房間內，違反甲女之意願，以手指及陰莖插入甲女陰道之方式，對甲女強制性交1次得逞。因認被告係犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、公訴人認被告涉犯強制性交罪嫌，無非以被告之供述、甲女之指述（見偵查卷第15至17頁，原審卷第85至97、136至165頁）、證人張○○醫師之證述（見偵查卷第63至65頁）及內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）107年7月26日刑生字第0000000000號鑑定書（見偵查卷第53至55頁）為其主要論據。
四、訊據被告固承認有於上開時地帶同甲女返回其住處，並有以手指插入甲女之陰道之事實，惟否認有何強制性交之犯行，辯稱：我沒有違反甲女的意願，當時甲女還有雙手環抱我的脖子等語。辯護人則為被告辯護以：被告並未違背甲女之意願而為強制性交之行為，檢察官上訴理由僅有甲女單方面的指述及以甲女指述做成之心理諮商報告爭執原判決之理由，而甲女於原審所為之證述與偵查時所為之證述前後不一致，且有違經驗法則，其證述不足採信，況內政部警政署刑事警察局回函內容雖認「研判該DNA來自被告手指之可能性極低」，尚無法直接證明被告確有以生殖器插入甲女生殖器之方式性侵，且無任何積極直接證據加以證明，難認被告有本案強制性交之犯行等語。
五、本院查：㈠被告與住家附近OK便利商店內打工之甲女相識後，於107年6
月9日凌晨0時許，騎乘機車搭載甲女至其位於○○之住處，並進入其房間內，以手指插入甲女陰道之事實，為被告所是認（見原審卷第56頁，本院卷第60頁），並經甲女於偵查及原審審理時證述在卷（見偵查卷第15至17頁，原審卷第85至97、136至165頁），且有刑事局107年7月26日刑生字第0000000000號鑑定書在卷可證（見偵查卷第53至55頁）。故被告有於上開時地，以手指插入甲女陰道之方式，對甲女為性交行為之事實，首堪認定。
㈡雖甲女於偵查及原審時均指訴：被告於上開時地，係在其不
同意之情況下，除有以手指插入其陰道外，並有以陰莖插入其陰道之方式為性交行為等語。然告訴人之指訴，是以追訴被告犯罪為主要目的，故所述內容之證明力本質上較一般無關係第三人為低。從而，除非告訴人的指訴完全無瑕疵且證明力極高；否則，在證據法則中，不宜以其供述充作認定被告犯罪之唯一證據。經查：
⒈關於被告有無以陰莖插入甲女陰道之方式為性交行為部分而言：
甲女於案發後之107年6月15日於長庚紀念醫院基隆分院驗傷及接受採證，驗傷結果發現甲女並無外傷，且處女膜完整，有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附於不公開卷足憑；而同日採證之檢體經送內政部警政署刑事警察局以DNA甲STR鑑定法鑑定，結果認：甲女陰道深部棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果呈弱陽性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，經直接萃取DNA檢測，檢出一男性Y染色體DNA甲STR主要型別，與被告型別相符等語，該局107年7月26日刑生字第0000000000號鑑定書在卷可稽；又證人即長庚紀念醫院基隆分院負責檢診甲女之主治醫師張○○於偵訊時證稱：（問：本件依驗傷診斷書記載，被害人處女膜完整，惟陰道深處又顯示有符合被告DNA的Y染色體，學理上有何解釋？）因為甲女處女膜完整，故未使用鴨嘴器撐開陰道，在陰道深處採集檢體時，棉棒會碰到外陰部，所採集之檢體有可能位在外陰部，而非全部都在陰道深處；（問：處女膜是否遭手指或陰莖插入而破損？）如果用手指插入陰道，不要那麼粗魯，處女膜也可以不會破損等語（見偵查卷第63頁）；是由⑴甲女之處女膜並未破損，⑵採檢過程並未以鴨嘴器撐開陰道，檢體來源可能是在甲女之外陰部，非全屬陰道深處之檢體，⑶前開採檢之棉棒並未發現精子細胞等節以觀，尚無從認定被告有以其陰莖插入甲女陰道之方式為性交行為。雖原審再向刑事局函詢：甲女陰道深部棉棒檢出被告DNA，有無可能是被告以手指插入甲女陰道所造成？經刑事局函覆以：被告若是以手指性侵甲女下體，因手指遺留之細胞量少，DNA檢出率低，即使案發後立即採證甲女下體，也不易檢出DNA型別。本案案發與採證時間已間隔6日以上，且甲女已清洗的狀況下，於甲女陰道深部棉棒檢出一男性Y染色體DNA甲STR型別，與被告型別相符，研判該DNA來自被告手指之可能性低等語，有刑事局108年5月9日刑生字第0000000000號函可參（見原審卷第125頁）。然由刑事局前開函文內容可知檢體上所採集之DNA亦不能完全排除來自被告手指之可能性。從而，上開證據資料均不足以補強甲女所述係遭被告以陰莖插入其陰道之方式而為性交之事實。
⒉關於被告以手指插入甲女陰道為本案性交行為時，是否違背甲女意願而為之部分而言：
⑴甲女一再指稱：被告對其為上開性交行為係違反其意願而為
之等語。然①甲女於接受檢察官訊問時稱：107年6月8日晚間10點多，我下
班時，被告騎機車送我回家，回家過程中，有先去別處走走，再載我回家，我回家洗完澡後，被告再載我出門，本來說要出去走走，卻載我去他○○的家（當時為107年6月9日凌晨），入屋沒看到人，他說他的爸媽在睡覺，就把我帶到他地下室房間，進房後我坐在被告的床邊，被告把電燈關掉，並叫我坐過去他旁邊，一開始他趴在床上玩手機，之後他叫我坐在他身上，他轉身把我壓在床上，強行脫掉我的褲子，用手指插入我的生殖器，接著他就脫掉他的褲子，用他的生殖器插入我的生殖器，沒有戴保險套，有抽插的動作，被告說他沒有射精，因為我一直掙扎，他就把生殖器抽出來，並說沒有把我的處女膜弄破，事發當下被告沒有對我做強暴、脅迫或其他等不法行為，我並沒有受傷，但當時我有說我不要，我嘗試把他推開，也嘗試想要掙脫，但我掙脫不了。事發後是被告載我回家，我怕到不敢講，所以沒有告訴其他人，也沒有報警或驗傷，事發一週後，因為心情太壓抑了，才跟同學講，同學才跟老師講，到107年6月15日才去驗傷，這段時間我常失眠，壓力太大，思緒混亂等語（見偵查卷第15至17頁）。
②甲女於原審審理時證稱：107年6月8日晚間10點多，我下班時
，被告騎機車送我回家，我提議先去外木山看海，再載我回家，我不確定是被告問我「晚點還要再出來嗎？」，還是我問他，我回家洗完澡後，有傳訊息給被告表示「可以」，被告來載我出門去他家，被告先進去他家，我在外面等，等的時候覺得害怕，想要拒絕被告，但就是沒有說出口，進屋前，被告說他的家人在睡覺，叫我小聲一點，就把我帶到他地下室房間，我進入被告房間時，被告把燈關起來，過10分鐘後，被告叫我幫他按摩，我有幫他按摩，但之後被告就把我反壓在床上，把我的眼鏡拿下來，用手伸進我的褲子裡面，以手指插入我的陰道，之後強行脫我的褲子到小腿的部分，再以生殖器插入我的陰道，被告並沒有問我同不同意發生性行為，我不記得被告的手有沒有抓住或壓住我，過程中我想掙脫反抗，但反抗不了，當下可能過於恐懼，不想看到被告的臉，便伸手環抱被告的脖子，事發後就把衣服穿上，由被告載我回家，在被告家停留的時間約1小時，我到家時大概是107年6月9日凌晨2點多，家人都沒有發現我晚歸，隔天我與被告有以LINE聯絡，但我不記得聯絡內容了，事發後，我沒辦法好好睡覺、失眠，經常曠課，我同學才問我，我忍不住就跟同學、教官講我被強迫發生性行為的事，案發之後我還是有去超商打工1、2次等語（見原審卷第85至97、136至165頁）。
③是甲女上開之證述，有以下前後所述不符之處：被告對甲女
為本案性行為之過程，甲女先稱：被告把我壓在床上，強行脫掉我的褲子，用手指插入我的生殖器，接著他就脫掉他的褲子，用他的生殖器插入我的生殖器等語，之後則稱：被告用手伸進我的褲子裡面，以手指插入我的陰道，之後強行脫我的褲子到小腿的部分，再以生殖器插入我的陰道等語；甲女有無及如何表達不同意與被告為性行為乙節，於偵查中係稱：案發當時我有說不要，並嘗試推開被告及掙脫等語，至原審審理時則稱：案發過程中，我有反抗掙脫，但反抗不了，當下可能過於恐懼，不想看到被告的臉，便伸手環抱被告的脖子等語。查前揭證述內容皆係強制性交之重要內容，關乎被告之性侵害方式、有無或如何違背甲女之意願而為性侵害等節，是甲女前後不一之指證，其真實性已有疑問，尚難盡信。
⑵甲女所述其於案發後幾天，因同學察覺有異而加以詢問，其
便將其與被告發生性行為之事告知同學，經同學輾轉告知班導師、教官等情，業據證人即甲女同學藍○○、甲女於案發時之班導師邱○○、教官王○○及陳○○於原審審理時證述在卷（見原審卷第193至207、294至312頁），固堪信為真。然甲女證稱：其於案發後因為害怕，沒辦法睡覺，常常失眠，案發當天到學校遲到，之後也有1、2天沒去學校，經常曠課等語。
然此情經公訴人傳喚證人藍○○、邱○○到庭作證，證人藍○○證稱：107年6月9日甲女和我要到學校製作期末報告，當天甲女有準時到；甲女於本案發生前都不會有出缺勤不正常的情況，但案發後會有遲到、曠課等情形發生等語(見原審卷第196至207頁)，證人邱○○證稱：甲女在本案發生前就會有遲到的狀況，直到證人藍○○告訴我本案的事情這段時間，並沒有注意到甲女有什麼特殊的狀況，而本案發生後，甲女除了比較常遲到，出缺席是正常的，因為甲女每次請假都要經過我，我會稍微問她請假的原因，是要去輔導、出庭或打工，她之前是因為打工認識被告才發生本案，所以我當時以為她應該不會繼續去打工，可是後來她說有繼續去打工，我只有針對這部分詢問了一下，沒有再很深入的去問等語（見原審卷第294至306頁）。是甲女與證人藍○○部分所述及邱○○所述則有下列不一致之處：①甲女稱其案發當天到校遲到，然證人藍○○證述甲女案發當天準時到校；②甲女稱：其案發後1、2天未到校，經常曠課等語，雖與證人藍○○所稱：甲女於案發前都不會遲到，但案發後會有遲到、曠課的情形發生等語相符，然證人邱○○則證稱：案發前，甲女就有遲到的情形，案發後，甲女仍是有遲到的情形，但沒有曠課，甲女每次外出都會請假，出缺席情況還算正常等語，是甲女、證人藍○○所述與證人邱○○所述不相符合。是以甲女此部分證述，是否真實，亦非無疑，尚難遽信。而甲女縱於案發後發生失眠之情況，然失眠之原因多端，尚無從據此認定甲女係因遭被告強制性交後所造成。況由甲女及證人邱○○前開述，甲女於事發後係由被告騎車載送回家，案發後有與被告以LINE通訊軟體聯繫，照常前往與被告相識之便利超商打工，並未迴避與被告見面等情以觀，顯與一般被害人於案發後不願意與加害人接觸、避免與加害人有見面、對話之情形相異，實難認甲女於本案發生後有何創傷反應之情。
⑶甲女於案發後經諮商心理師進行心理輔導後，「問題陳述」
欄位記載略以：①甲女與便利店顧客約會，卻被帶回家中，在沒有同意的情況下，被強迫性交。事件發生後，有人際疏離、情緒凍結、家庭關係失衡的狀況。②甲女表示自己原本對於親密互動（同性異性皆是）是排斥的，討厭別人的碰觸，所以在事發時，身體凍結，腦袋一直想：我死定了、我死定了，有害怕跟不知所措的情緒。③事件發生一陣子後，甲女表示在店外看見對方，讓失眠、心情不穩定、跟家人關係更緊繃，也讓再次回憶到此事件，非常自責，自責部分是甲女内在渴望自由，渴望看新奇的事物，所以當對方想帶她去看基隆地標時，甲女沒有想太多就答應了，但沒有意識到後面會發生這些，甲女負向自我認同等語，「成因診斷」欄記載略以：發現甲女有兩大問題，即不懂得拒絕別人以及不知如何與人互動，甲女渴望自由，期待個體分離化，能脫離父母的掌控，所以當陌生人邀約時，無法評估風險而答應對方等語，有基隆市家庭暴力及性侵害心理輔導諮商評估報告在卷可參（見原審卷第235頁），可知，上開關於問題陳述部分之記載，應係諮商心理師將甲女自行陳述之內容加以記載，並非對甲女之心理狀態之判斷，至於成因診斷部分，雖可得知甲女何以於深夜仍前往不相熟之被告家中之原因，然尚無從據此認定甲女有創傷性壓力症候群之情。
⑷至證人陳○○、王○○於原審審理時僅證述其等接獲班導師藍○○
通報關於本案情形之後續處理狀況，其等雖有聽聞甲女陳述本案發生過程，然內容簡要，並未牽涉細節，且於通報甲女家長並進入司法程序後，其等並未再繼續追蹤瞭解甲女之情形（見原審卷第207至221、306至312頁），故其等所證均無從證明被告是否有違反甲女意願為本案性行為抑或甲女於案發後之身心狀況，即無從據此對被告為不利之認定。
⑸綜上，證人藍○○、邱○○、陳○○、王○○就本案案發過程均未親
自見聞，所述均係傳聞自甲女，在甲女之指述已前述瑕疵之情形下，且與證人藍○○、邱○○所述與甲女所述不相一致，自無從擔保甲女指訴之憑信性。
⒊被告辯稱：甲女當時還以雙手環抱我脖子等語，業據甲女於
原審審理時證述屬實。甲女雖稱：我當時太害怕，不想看到被告的臉，才以雙手環抱被告脖子等語。然「以雙手環抱被告脖子」，係以雙手將被告拉近自己的身體，就社會一般通念而言，此等肢體行為係表達同意被告當時所做之行為，甲女所述係因不想看到被告的臉才環抱被告脖子，實與常情相違。是以被告所辯，尚非虛妄，而其因甲女該等肢體表現，致其主觀上認知甲女已表示同意，而為本案性行為，尚屬可信。
⒋綜上，甲女所為之指述非無瑕疵可指，且無補強證據佐證，
檢察官所提事證，尚有合理懷疑空間存在，不足使所指被告本案強制性交之犯行達於無所懷疑，而得確信為真實之程度，既不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。
六、上訴之判斷㈠原審以不能證明被告涉有公訴人所指之強制性交犯行，而為無罪之諭知，理由雖略不同，惟結論並無二致。
㈡檢察官上訴意旨雖以：
⒈甲女於被告住家附近之超商打工，甲女僅於被告前來消費時
偶爾聊幾句，私下並無任何往來。再依證人邱○○證稱：甲女是個能力沒有很好的學生，但是在學校不是什麼太大問題的小孩等語，佐以卷附心理諮商評估報告認甲女的問題是不懂得拒絕別人、不知如何與人互動，渴望自由、能脫離父母的掌控，所以當陌生人邀約時，無法評估風險而答應對方等語。再佐以甲女歷次陳述被害違反其意願而性交之基本事實大致相符（向同學及教官、偵查、審理及心理諮商時），並無明顯齟齬矛盾之處，且甲女與被告並不熟識，與被告外出第一次當晚約2小時即發生性行為，依常情判斷甲女並無自願與被告發生性行為之動機與意願，彼此間並無何嫌隙糾紛，甲女無刻意誣陷 羅織 被告入罪之理，足證甲女指述遭被告強制性交之情節，並非子虛。
⒉被告歷次供述，有明顯前後不一之處如下：107年6月26日警
詢時，否認與甲女發生任何性交，稱「我沒有用手指插入她的陰道」、「有用手伸進去她的内褲撫摸她的下體」云云；107年8月7日偵訊時：否認與甲女發生任何性交，亦否認脫自己褲子或脫曱女褲子，稱「我沒有以陰莖插入陰道，只有用手指摸陰道外圍」、「我手指也沒有插入她的陰道」云云；原審108年2月22日準備程序時，坦承有用手指插入甲女陰道，否認有用陰莖插入陰道，且辯稱：未違反甲女意願云云；原審108年3月29日審理時，坦承有用手指插入甲女陰道，辯稱：未違反甲女意願，否認以陰莖插入甲女陰道，於檢察官訊問時，忘記有用手指插入曱女陰道，同意給付甲女損害賠償10萬元云云。足認被告前後供述不一，避重就輕，意圖矯飾犯行。再觀刑事局刑生字第0000000000號函覆內容，足徵甲女陰道深處遺留被告DNA係被告以陰莖插入陰道所造成之可能性較高，是被告否認以陰莖方式性交等語，應不足採信。
⒊被告於原審108年3月29日審理時坦承有將甲女的褲子褪下來
到大腿中間的位置。倘甲女係有意願與被告性交，甲女大可自己先將緊身牛仔褲完全脫下，或由被告將甲女緊身牛仔褲完全脫下後再為性行為。本案應是被告強將甲女之緊身牛仔褲拉至大腿中間位置欲為性交，甲女努力想掙脫，然因被告已用身體將被害人身體完全壓住，甲女之牛仔褲又卡在小腿處，造成動彈不得而無法掙脫，足認甲女係遭被告以違反意願之方式強制性交無疑。
⒋甲女遭被告強制性交後，由於當時甲女身上沒帶錢，且凌晨
亦無公車可搭，曱女只好讓被告載回家。甲女遭性侵後，感到情緒沮喪而失眠，因此無法早上準時起床上學，經常中午始到學校，甲女與同學一起作報告時亦無法專心而沉默，經藍○○發覺有異，經詢問後知悉甲女遭性侵害後，向班導師邱○○請求協助，輾轉由學校教官介入處理，通知家屬陪同前往醫院驗傷並提出告訴。依證人藍○○、陳○○、邱○○、王○○審判中之證述：甲女情緒持續非常低落，不喜歡人家碰觸、失眠驚嚇害怕、上課經常遲到、陳述過程哭泣、掉眼淚等情研判，係罹患典型之創傷性壓力症候群，核與甲女心理諮商報告記載相符。
⒌綜上說明，本案被告違反甲女意願而為強制性交之犯行明確
。原審判決被告無罪，其判決顯有違誤，請撤銷原判決，更為適法之判決等語。
㈢本院查：
⒈被告於上開時地，固有以手指插入甲女陰道而與甲女發生性
交行為，然被告為本案性交行為是否違反甲女之意願而為之乙節，雖據甲女指述如前，然甲女所為指述前後不一，且有與證人藍○○、邱○○所述部分不一致之處，而證人張○○、陳○○、王○○及卷附驗傷診斷書、刑事局鑑定書、函文、心理諮商報告等證據資料，均無從作為甲女此部分指述之補強證據，即無從以甲女上開具有瑕疵之指述，遽認被告有公訴意旨所指之強制性交犯行，業據本院論駁如前。故檢察官此部分上訴理由，顯屬無據。
⒉按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法第154條第1項定有明文，此即所謂之「無罪推定原則」。
其主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知（最高法院102年度台上字第3128號判決參照）。
查本案公訴人之舉證，仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告有罪之確信，已如前述，而被告既無自證無罪之義務，則其否認犯罪所為之供述或辯解，縱然矛盾或無可採信，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據。從而，檢察官此部分上訴理由，亦無可採。
⒊從而，本件公訴人所提出之證據及卷內訴訟資料，已經本院
逐一論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證，已如前述，公訴人提起上訴，仍執前詞指摘原判決，就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，並未有其他積極證據，供本院調查審酌，故其上訴為無理由，應予以駁回。
七、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審理期日到庭，有個人基本資料查詢結果、本院出入監簡列表及送達證書等件在卷足憑（見本院卷第81、105、111頁），爰依刑事訴訟法第
371條之規定，不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官吳美文提起公訴，檢察官李彥霖提起上訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國109年4月29日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官陳信旗法官林怡秀以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官陳采薇中華民國109年4月29日