裁判字號：最高行政法院105年裁字第1382號裁定
裁判日期：民國105年11月04日
裁判案由：建築法
最高行政法院裁定
105年度裁字第1382號上訴人 陳仲明 訴訟代理人 蔡進良 律師
董彥苹 律師被上訴人臺北市政府都市發展局代表人 林洲民 上列當事人間建築法事件，上訴人對於中華民國105年5月19日臺北高等行政法院104年度訴字第1492號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人未經申請許可，擅自於臺北市○○區○○路○○○巷○○號0樓建物（下稱系爭建物）旁建造如原審判決附表（下稱附表）所示編號1、3之構造物，及於系爭建物所附游泳池旁建造如附表所示編號2、4之構造物（下稱系爭違建）。經被上訴人派員勘查後，審認上開違建違反建築法第25條第1項規定，乃依同法第86條第1款規定，分別以民國104年4月24日北市都建字第00000000000號（下稱原處分1）、第00000000000號（下稱原處分2）及104年5月7日北市都建字第00000000000號（下稱原處分3）、第00000000000號（下稱原處分4）等4函（下稱原處分1至4）通知上訴人應予拆除。上訴人不服該4函（除原處分1查報湯屋部分外），提起訴願，遭決定駁回，提起本件行政訴訟，經原審判決駁回。
三、上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：（一）原判決認案址系爭15號旁建物於原處分作成時已變成「一大棟二層樓且一體成形之完整建物」，原一層樓三小間之建物及東南方之缺角已無法區分而不存在，若依此立論，應認系爭15號旁建物之原一層樓三小間建物已被拆除，係符合建築法第9條規定所稱「新建」之定義。惟原判決又將事實上符合新建規定之系爭15號旁建物認定為應適用「增建」之規定，有前後理由矛盾及解釋適用建築法第9條規定不當之違背法令。且無論原處分1或原處分3作成時之系爭房屋現況均同為一棟二層樓建物，惟原判決竟以原處分1及原處分3將其拆成兩個部分，並認定屬分別「增建」，有認定事實違反證據法則且理由矛盾之違背法令。原判決一方面認定系爭15號旁建物係於91年以後變更為一大棟二層樓之建物，惟一方面卻適用拆除處理原則第3點認為系爭建物屬94年1月1日後始產生之新違建而應優先拆除，前後所認定事實與適用法規顯不相一致，且原判決就如何認定系爭15號旁建物為94年以後產生之新違建一事，並未說明其判斷之證據資料為何，有判決不備理由，未依職權調查證據之違背法令。（二）增建之定義必須是先有原建物後，再進行部分增建，且增建與新建之差別即在於原建築物是否已被拆除。惟原判決仍維持被上訴人所作成之系爭原處分2及原處分4，容許被上訴人將系爭游泳池旁之一棟二層樓建物拆成1樓及2樓兩部分後，又分別認定兩部分均屬增建且均係新違建，且未說明係依何種證據資料認定，有判決不備理由、未依職權調查證據及未依證據認定事實之違背法令等語。
四、惟原判決以：（一）原處分1及原處分3係針對15號建物旁之構造物，原處分1係15號建物旁原來有一個凹處，後來為上訴人在該凹處增建；原處分3係15號建物旁原來之建物，原為一層樓三小間之構造物，後來為上訴人改建為一大間二層樓之構造物。觀諸81、90年空照圖，以及91年地形圖，已可看出系爭建物原來確為三小間之構造物。復觀諸102年空照圖及98年、101年地形圖，亦可看出系爭建物已變更為一大棟之構造物。再參諸現場現屋照片，亦可看出為二層樓建築。且依原審履勘筆錄記載，系爭建物原為一層樓三小間之構造物，比對航空測量所、歷史圖資80、83、91年空照圖及80、91、94、96、98、101年地形圖等相關資料，堪認係於91年以後，變更為一大棟之二層樓構造物；且原建物東南角原有空地之缺角，嗣後該缺角已為構造物填滿。又其使用H型型鋼，為永久性建材。系爭建物已連結為一體成形之構造物，該建物2樓（含1樓頂版）應為新違建，且為H型鋼骨，已違反「臺北市違章建築處理規則」第4條第1項第4款之規定。系爭建物已增加面積及高度，應屬「增建」無訛。且現況為一整體之構造物，無法區別既存違建尚存部分，被上訴人遂於「違建類別」勾選「增建」，並無違誤。又比對98、102年航空照片圖，系爭建物與旁側建物（湯屋）相連搭建而成，其查報面積自當應合併計算。其面積依航測圖以電腦測繪計算合計超過300平方公尺，系爭違建既屬94年1月1日以後查報之新違建，且面積達300平方公尺以上之大型新違建，即屬第一、二軌優先拆除之違建。（二）原處分2及原處分4係針對游泳池旁之建物，被上訴人認原處分2係游泳池旁原來一層樓鐵皮斜屋頂之建物，嗣為上訴人改建為二層樓的建物；原處分4係游泳池旁原來一層樓之鐵皮斜屋頂，上訴人除將其改建為二層樓以外，並將一層樓部分改為平屋頂，材質亦不同，原處分4係針對一樓部分而言。依被上訴人所屬工務局88年檔案照片，該建物為一層樓建物。然依被上訴人104年5月7日現場拍攝照片，已變更為二層樓建物，足見確有增建情事。另審閱上開88年檔案照片，系爭建物為1層樓高之鐵皮斜屋頂，與後方平台高度尚符。再依88年檔案照片所示，88年所示建物牆壁為磚造，上方為金屬隔柵及鐵皮屋頂。但依現場拍攝照片，可看出已拉高變成平屋頂，平屋頂上再增建二樓。且依履勘筆錄記載，系爭建物確有增建情事，且其增建為88年以後，非屬84年之既存違建。又其使用H型型鋼，為永久性建材，已違反「臺北市違章建築處理規則」第4條第1項第4款之規定。又系爭原處分2、4，其面積依航測圖以電腦測繪計算合計超過300平方公尺上之大型違建，復屬94年1月1日以後查報之新違建，被上訴人依第一、二軌優先拆除之違建，亦並無不合等語，因之駁回上訴人之訴。上訴意旨，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，無非復執業經原審論斷不採之陳詞，再予爭執，或就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或係以其對法規之主觀見解，任意指摘原判決所為論斷有不適用法規或適用不當之情，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷不合法，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國105年11月4日
最高行政法院第二庭
審判長法官黃淑玲
法官林樹埔法官鄭小康法官林文舟法官姜素娥以上正本證明與原本無異中華民國105年11月4日
書記官楊子鋒