裁判字號：臺灣屏東地方法院100年訴字第1168號刑事判決
裁判日期：民國100年12月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決100年度訴字第1168號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告鄭慶彬指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第5843、7516號），本院判決如下：
主文鄭慶彬販賣第一級毒品，共陸罪，均累犯，各處有期徒刑捌年，未扣案各次販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元分別於各罪項下沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）分別於各罪項下沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑壹拾貳年，未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、鄭慶彬前於民國84年間因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，經本院以84年度訴字第699號判決各判處有期徒刑7月、3年2月、3年2月，並定應執行有期徒刑4年10月確定。再於85年間因違反麻藥品管理條例案件，經本院以85年度易字第225號判決判處有期徒刑7月確定。又於同年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院以85年度訴字第226號判決判處有期徒刑3年4月確定。上揭案件經接續執行，於88年7月6日因縮短刑期假釋出監，惟於假釋期間另犯施用毒品案件，上開假釋因遭撤銷，並入監執行殘刑5年5月15日，於95年12月12日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，明知 海洛 因業經行政院公告為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款所列之第一級毒品，仍先後為下列行為：
㈠、於99年6月12日上午11時1分46秒至14分57秒間，鄭慶彬持用之門號0000000000號行動電話，數次接獲 徐永豐 持用之門號0000000000號行動電話來電，雙方約定交易海洛因事宜後，鄭慶彬即基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於當日上揭通話後11時某分，在屏東縣○○鄉○○路與丹榮路交岔口處，以新臺幣（下同）500元之代價，販售交付數量不詳之海洛因1包與徐永豐，並收取上額價金。
㈡、於99年7月6日下午3時14分38秒至32分51秒間，鄭慶彬持用之門號0000000000號行動電話，數次接獲徐永豐持用之門號0000000000號行動電話來電，雙方約定交易海洛因事宜後，鄭慶彬即基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於當日上揭通話後之下午3時某分，在屏東縣○○鄉○○路與丹榮路交岔口處，以500元之代價，販售交付數量不詳之海洛因1包與徐永豐，並收取上額價金。
㈢、於99年7月10日下午3時4分48秒至18分38秒間，鄭慶彬持用之門號0000000000號行動電話，數次接獲徐永豐持用之門號0000000000號行動電話來電，雙方約定交易海洛因事宜後，鄭慶彬即基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於當日上揭通話後之下午3時某分許，在屏東縣○○鄉○○路與丹榮路交岔口處，以500元之代價，販售交付數量不詳之海洛因1包與徐永豐，並收取上額價金。
㈣、於99年7月15日下午3時58分6秒至4時12分37秒間，鄭慶彬持用之門號0000000000號行動電話，數次接獲徐永豐持用之門號0000000000號行動電話來電，雙方約定交易海洛因事宜後，鄭慶彬即基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於當日上揭通話後某時，在屏東縣○○鄉○○路與丹榮路交岔口處，以500元之代價，販售交付數量不詳之海洛因1包與徐永豐，並收取上額價金。
㈤、於99年6月28日夜間8時3分1秒至34秒間，鄭慶彬持用之門號0000000000號行動電話，數次接獲 丁順 立持用之門號0000000000號行動電話來電，雙方約定交易海洛因事宜後，鄭慶彬即基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於當日上揭通話後之夜間8時30分許，在屏東縣○○鄉○○路○段與廣安路交岔口處「萬甲鄉檳榔攤」旁，以500元之代價，販售交付數量不詳之海洛因1包與 丁順立 （已成年亦無證人保護法適用，無庸以代號稱之），並收取上額價金。
㈥、於99年6月29日下午4時27分34秒至31分24秒間，鄭慶彬持用之門號0000000000號行動電話，數次接獲丁順立持用之門號0000000000號行動電話來電，雙方約定交易海洛因事宜後，鄭慶彬即基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於當日上揭通話後之下午4時40分許，在屏東縣○○鄉○○路○段與廣安路交岔口處「萬甲鄉檳榔攤」旁，以500元之代價，販售交付數量不詳之海洛因1包與丁順立，並收取上額價金。
嗣經警調閱鄭慶彬上開門號行動電話通聯紀錄比對，始循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本院資以認定本案而具傳聞性質之證據，檢察官、被告及其辯護人均知有第159條第1項不得為證據之情形，而於本院準備程序中均表示對上開證據之證據能力無意見，被告之辯護人並表示同意上揭證述均有證據能力（見本院卷第32頁），且檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前均未聲明異議，依上揭法條規定，視為同意作為證據，復經本院審酌上開言詞或書面陳述之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，洵據證據能力，且均經依法踐行調查證據程序（見本院卷第44至63頁），自得為判斷之依據。又被告及其辯護人，迄言詞辯論終結前亦未再聲請傳喚證人徐永豐、丁順立到庭行反對詰問，自屬放棄對上揭證人行反對詰問之權利，本院自無須贅行對上揭證人之交互詰問程序，且上揭證人於警詢、偵訊之筆錄，已於審判期日依法定程序提示檢察官、被告及其辯護人閱讀，並告以要旨，合法踐行調查、辯論程序（見本院卷第61頁反面），縱本院未傳喚上揭證人到庭以證人身分具結並行交互詰問，仍無礙於被告對質、詰問之訴訟法上權利，附此說明。
二、上揭事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱（見100年度偵字第5843號卷，下稱偵卷，第47至50頁，本院卷第31頁反面、第44頁、第63頁反面）。另查證人徐永豐於偵訊時結稱：伊曾向被告購買4次海洛因，係當場與被告現金交易，一手交錢、一手交貨，而交時之時間分別係於99年6月12日、7月6日、7月10日、7月15日，交易毒品地點則均在屏東縣○○鄉○○路與丹榮路交岔口，每次均購買價格500元之海洛因1包，此4次交易，伊均以其持用之門號0000000000號行動電話撥打被告持用之門號0000000000號行動電話與被告聯絡等語（見他字卷㈡第24至26頁），證人丁順立於偵訊時結稱：伊係以己持用之門號0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話與被告聯絡購買海洛因事宜。而伊曾向被告購買2次海洛因，每次均購買價格500元之海洛因1包，交易時間分別係於99年6月28日夜間8時30分許、99年6月29日下午4時40分許，交易地點均在屏東縣○○鄉○○路○段與廣安路交岔口處「萬甲鄉檳榔攤」旁。每次交易均是一手交錢、一手交貨等語（見他字卷㈡第178至180頁），經核上揭證人結證情節與被告上揭自白相符。此外，並有門號0000000000號行動電號與門號0000000000號行動電話於99年6月11日至7月15日間之通聯紀錄4紙、門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於99年6月28日至7月2日間之通聯紀錄1紙在卷可稽（見偵卷第41頁），足佐被告自白與事實相符，堪信為真實。查政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行查緝，且毒品物稀價昂、不易取得，苟無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事販賣毒品，是行為人有從中牟利之意圖，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。經查被告既向徐永豐、丁順立收取金錢，業如上述，審酌被告與徐永豐、丁順立並非至親，亦無其他特殊情誼，是被告苟無利可圖，自無甘冒可能被查獲遭判處重罪之風險，而將毒品以與販入價格同一或較低之對價轉讓交付徐永豐、丁順立之理，則被告就上揭販賣海洛因行為，主觀上確有營利意圖，應可論斷。綜上，本件事證已臻明確，被告上揭販賣海洛因犯行洵堪認定，應依法論科。
三、公訴意旨雖認被告係以向徐永豐、丁順立先收取500元價金交與案外人 胡孟慈 ，再從胡孟慈處將同額價值海洛因1包於上揭時間、地點交給徐永豐、丁順立之方式，而與胡孟慈共同販賣海洛因，被告並自胡孟慈處獲取價值500元之海洛因作為報酬云云（見起訴書附表各編號事實欄記載）。經查被告雖迭於警詢及偵查中供稱：伊販售交付徐永豐、丁順立之海洛因來源係胡孟慈，伊各次販賣交付之情形均係徐永豐、丁順立撥打電話找伊，伊與徐永豐、丁順立見面後向 渠等 收取價金，再持之交付與胡孟慈，並向胡孟慈取得海洛因後轉交與徐永豐、丁順立。待各次交易完成，胡孟慈會提供價格約500元之海洛因與伊施用，而胡孟慈販賣500元海洛因約可獲利200元等語（見警卷第2頁反面至第6頁，偵卷第47至49頁），於本院審理復供稱：伊是幫胡孟慈販賣等語（見本院卷第64頁）。惟查證人徐永豐、丁順立於偵訊時均係結稱渠等係與被告一手交錢、一手交貨等情如前，是被告上揭供稱情節核與證人徐永豐、丁順立所證上情不符，是否屬實，尚難逕信。復據被告所供情節，似係要求購毒之徐永豐、丁順立於交易地點等候其另行取得海洛因，然衡以毒品犯罪係屬重罪，一般販賣毒品者均無不思量隱匿其交易行為，以規避查緝，被告焉有不懼為警查見，而要求購毒者於交易處等候，徒增其遭查獲之機，是被告上揭供述，當非合理。次者，據被告上揭供述以觀，胡孟慈各該次販賣價值500元之海洛因行為，似僅獲得200元不等之利益，然據被告上揭所述，胡孟慈於各該次交易成功後，係提供被告約500元價值之海洛因供其施用，果爾，胡孟慈各該次販賣海洛因行為豈非反虧損300元，顯悖常情，是被告上揭供述，實難信採。
末者，胡孟慈已於100年9月30日因違反毒品違害防制條例而為臺灣屏東地方法院檢察署發布通緝在案，有胡孟慈之臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽（見本院卷第40頁），堪信胡孟慈現所在不明，本院無從傳喚胡孟慈以查明此部分事實，從而，被告辯稱其係幫胡孟慈販賣海洛因，抑或供認與胡孟慈共同販賣海洛因云云，尚難認定。基此，被告上揭供述，既存有前開瑕疵，復查證人徐永豐、丁順立於警詢時之證述及偵訊時之結證，均無隻字片語提及胡孟慈，而卷存證據亦不足佐證被告上揭供述之真實性，是於胡孟慈未到案之情形下，自難僅憑被告片面供述，遽認被告上揭供述合於事實，而僅得認被告係單獨販賣海洛因與徐永豐、丁順立，公訴意旨難謂適合，應予更正。又公訴意旨於事實欄既僅提及被告係以自胡孟慈處獲取價值500元之海洛因作為報酬等語，而未敘明被告是否確已自胡孟慈處獲取海洛因並進而持有之事實，應認檢察官並未對被告此部分持有海洛因行為提起公訴，本院自無庸就被告是否有持有海洛因部分行為予以審究，附此敘明。
四、論罪科刑
㈠、海洛因業經行政院公告為毒品危害防制條例第2條第2項第
1款所規定之第一級毒品，是核被告鄭慶彬所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，共6罪。又被告各次販賣前，分別持有第一級毒品之低度行為，應各為其後販賣之高度行為所吸毒，均不另論罪。再被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
㈡、被告有如事實欄一所示之前案執行紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可按（見本院卷第6至22頁），其於95年12月12日有期徒刑執行完畢後，再犯本案屬有期徒刑以上之6罪，皆屬累犯，惟因所犯本件販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就其餘罰金刑部分，依法加重其刑。另被告就其所犯上開販賣第一級毒品罪，於偵訊、本院準備程序及審理時均坦認其犯行，已如前述，足認被告於偵查及審判中均自白本件犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。另按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，減輕或免除其刑，指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（參看最高法院99年臺上字第7606號判決）。經查，被告雖於偵查中供出其毒品來源為胡孟慈之姓名、年籍、住所等資料，惟偵查機關循線追查後，迄今並未將胡孟慈查緝到案，此有胡孟慈之高等法院被告前案紀錄表1紙存卷可考（見本院卷第40頁），況本案被告之毒品來源是否確為胡孟慈仍存疑義，業如前述，是本案難謂有因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形，尚無另行適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定，附此敘明。
㈢、參諸本件被告販賣第一級毒品之數量與價格非鉅，販賣之對象僅徐永豐、丁順立，以其情節論，惡性尚非重大不赦，較之大量販賣毒品之大毒梟而言，被告行為所造成危害社會之程度與之迥然不同，其所犯販賣第一級毒品罪縱經前述減輕其刑後之最低刑度猶為有期徒刑15年，倘處以該刑度仍不免過苛，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，就被告上開販賣海洛因與徐永豐、丁順立犯行，均酌量減輕其刑。再被告有前揭刑度之加重、減輕事實，依刑法第70條及第71條之規定，先加重後減輕並遞減之。
㈣、爰審酌被告曾有如事實欄所載毒品前案紀錄，顯見被告明知海洛因為政府查禁之違禁物，竟仍圖謀私利，動機非善，且漠視政府禁令，助長毒品犯濫，毒害他人身心，所為非是，應予適當懲戒，並酌被告智識程度為高職肄業（見警第2頁調查筆錄記載）、販賣毒品之次數、對象、獲得之利益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以昭炯誡。公訴人就被告所犯上開各罪認應判處有期徒刑13年，惟本院認被告應有毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條減刑規定適用，是公訴人據以求刑之量刑基礎已有不同，以量處如主文所示之刑為適當，公訴人之求刑，尚嫌過重，附此敘明。
㈤、毒品危害防制條例第19條第1項規定販賣第三級毒品「所得之財物」沒收之，若全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，乃刑法第38條第1項第2款、第3款及第3項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（最高法院99年度台上字第338號判決意旨參照）。再按本條項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第2743號判決要旨參照）。查被告販賣第一級毒品海洛因與徐永豐、丁順立之各該次販賣毒品所得各500元雖未扣案（合計3,000元），依上揭說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項，於被告各該次所犯販賣第一級毒品罪主文項下，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案行動電話手機1支（含門號0000000000號SIM卡
1枚），為被告所有，業據被告自承在卷（見本院卷第31頁），且被告既持以聯絡徐永豐、丁順立後販賣海洛因，核屬供其本案各該次販賣第一級毒品聯絡使用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告各該次販賣第一級毒品罪主文項下，均宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官邱呂凱到庭執行職務。
中華民國100年12月15日
刑事第五庭審判長法官林家聖
法官劉怡孜法官黃柏霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年12月15日
書記官史安琪附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第1項。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。