裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年建上易字第3號民事判決
裁判日期：民國101年06月12日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺南分院民事判決101年度建上易字第3號上訴人 張倉豪 即 豪瑋 工程行訴訟代理人 龔正文 律師被上訴人南杰營造有限公司法定代理人 吳淑蕙 被上訴人 黃茂林 即 漢嘉 土木包工業上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年1月10日臺灣嘉義地方法院第一審判決（100年度建字第8號）提起上訴，本院於101年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本件上訴人於原審起訴主張：被上訴人南杰營造有限公司(下稱南杰公司）向第三人盛堂營造有限公司（下稱盛堂公司）承攬位在屏東縣鹽埔鄉台27線41K+568南華大橋改建工程之「鋼筋加工綁紮及模板」工程部分，嗣南杰公司於民國（下同）98年12月1日將上開工程中之「鋼筋加工綁紮」（下稱系爭工程）交由上訴人施作，約定每公噸工資為新台幣（下同）2,900元，依盛堂公司實作實算付款，惟上訴人並未與南杰公司簽立承攬契約，亦未約定應累計扣留百分之10保留款。上訴人就系爭工程總計完成3,814.14公噸，合計可請領工程款為11,061,006元（計算式：3,814.14×2,900=11,061,006）。南杰公司自99年2月11日起總計已付款9,142,215元，未領取工程餘款為1,918,791元；而未領取工程款扣除南杰公司將直條鋼筋加工成彎形之加工費549,000元（915噸×600元/噸=549,000元）後，南杰公司尚積欠上訴人綁鋼筋工資1,369,791元。又南杰公司負責人吳淑蕙與被上訴人黃茂林為夫妻關係，黃茂林為南杰公司之實際負責人，並在南杰公司所設地址另成立獨資商號漢嘉土木包工業，黃茂林並於99年2月12日就系爭工程與上訴人簽立「綁鋼筋合約書」；南杰公司與黃茂林本於各別之承攬契約關係，對於上訴人之工程款請求權，具有單一目的，對上訴人負全部給付義務，屬於不真正連帶債務關係，如被上訴人中一人為給付，他被上訴人即免其責任之債務。爰本於承攬工程契約所衍生之請求權法律關係，提起本件訴訟，求為判命：被上訴人南杰公司應給付上訴人1,369,791元；被上訴人黃茂林即漢嘉土木包工業（下稱黃茂林）應給付上訴人1,369,791元；如任一被上訴人為全部或一部之給付，他被上訴人於其給付範圍內，同免為給付義務；及均自100年12月1日起計算法定遲延利息之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決，嗣上訴人聲明不服而提起上訴，求為將原判決廢棄，並判決如其向原審起訴時之訴之聲明所示）。
貳、被上訴人等於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並分別補以下列等語，資為抗辯：
一、被上訴人南杰公司部分：㈠被上訴人於100年2月11日確實有去函（雙掛號）通知請配合
缺失改善等事宜，但上訴人未出席參加開會，且未配合依所通知之缺失內容於期限內派工處理缺失改善。
㈡雖「台27線41K+568南華大橋改建工程」業於100年1月18日
舉行通車典禮，但上訴人經通知後未履行合約配合該工程進度施工，無正當理由中途停工，即違反合約之精神，理應扣除保留款。
㈢系爭工程以每月結帳一次，然自99年4月21日鋼筋失竊後，
上訴人未再回公司辦理每月之結帳，意圖逃避失竊鋼筋之扣款。
二、被上訴人黃茂林部分：目前公家發包工程，約百分之九十九都有保留款，上訴人若未全部完成工程，就要由被上訴人自行負責未完成部分；本件上訴人並未完成全部契約，被上訴人也曾發函通知上訴人前來會算，但是上訴人不願意來，卻對被上訴人聲請假扣押。兩造間之契約條款是依據我們與第三人盛堂公司的約定，所以都有保留款，且第一期到第七期也都有保留款，關於保留款部分在合約中已記載很清楚。
三、依上，均答辯聲明，求為判決：駁回上訴人之上訴。
參、兩造不爭執之事項：
一、被上訴人南杰公司向第三人盛堂公司承攬位在屏東縣鹽埔鄉台27線41K+568南華大橋改建工程中之「鋼筋加工綁紮及模板」部分工程，南杰公司於98年12月1日起將其中「鋼筋加工綁紮」部分工程交上訴人承攬施作，惟雙方並未簽立承攬契約書。
二、上訴人與被上訴人黃茂林即漢嘉土木包工業約定每公噸工資為2,900元，並依第三人盛堂公司所核實作實算付款。上訴人就系爭工程總計完成3,814.14公噸，合計可請領工程款為11,061,006元（3,814.14×2,900=11,061,006）。
三、被上訴人南杰公司自99年2月11日起，總計已付款9,142,215元，故上訴人未領取工程餘款為1,918,791元。
四、上訴人於99年12月9日、99年12月29日分別向被上訴人南杰公司借款60,000元、50,000元，已計入上訴人已領取工程款9,142,215元內。
五、就被上訴人南杰公司100年9月2日陳報狀附件三明細表所載扣款「金額」不爭執（但上訴人對上開金額是否應由上訴人負擔有爭執）。
六、兩造對「第三人盛堂公司就系爭工程對被上訴人南杰公司之扣款項目及金額」並不爭執。
肆、兩造爭執之事項：
一、被上訴人等抗辯上訴人不得請領系爭工程款之保留款（即10%），是否有理由？
二、被上訴人等以下列事由及金額對上訴人為抵銷之抗辯，是否於法有據？①鋼筋加工費848,264元。
②保險費31,738元。
③保全費288,980元。
④清安費用52,384元。
⑤雜項費用54,485元。
⑥工時費用255,955元。
⑦罰單費用42,500元。
⑧牆門損害賠償58,500元。
⑨吊運費157,225元。
⑩材料費（乙炔）13,178元。
三、被上訴人等以上訴人應負擔竊盜損失1,201,605元為抵銷抗辯，是否有據？
四、上訴人得請求被上訴人等給付之工程款應為若干？
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；而按民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第0917號、18年上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036號、74年度台上字第2143號判決參照）。次按主張法律關係存在之當事人，固僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例參照）；惟負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。本件被上訴人等對系爭保留款之存在並不爭執，惟辯稱上訴人不得請領系爭工程款之保留款（即10%），惟為上訴人所否認，自應由被上訴人等就此部分（即得主張抵銷之金額及項目）有利於己之事實，負舉證之責任。
二、被上訴人等抗辯上訴人不得請領系爭工程款之保留款（即10%），是否有理由？㈠被上訴人抗辯系爭工程自99年2月11日起每噸加工費均有列
扣款明細，且從第1次至第7次（99年8月23日前）雙方均有對帳完成並簽名，上訴人現只承認鋼筋加工費549,000元，顯無誠信可言。依被上訴人南杰公司與第三人盛堂公司工程承攬合約書第七條付款辦法，上訴人未履行合約配合工程進度施工，無正當理由中途停工，則應依該合約第十條逾期處理，上訴人無法請領保留款，其應扣保留款為1,106,100元等語。而上訴人就此則主張被上訴人南杰公司將系爭工程交上訴人施作時，只約定每噸工資單價及依照第三人盛堂公司實算之綁鋼筋數量作為請款依據，並未約定應累計扣留10％保留款，若有此約定應由被上訴人南杰公司負舉證之責；且付款明細表（見原審卷㈠第53頁以下）均未有保留款之記載，可見被上訴人南杰公司所辯並非事實等情（見原審卷㈠第109頁）。
㈡查被上訴人南杰公司與第三人盛堂公司間約定以工程款之10
％作為保留款等情，此觀該工程承攬合約書第七條（見原審卷㈠第68頁）即明，故被上訴人南杰公司抗辯其與第三人盛堂公司間就系爭工程款有保留款之約定，應屬有據。又被上訴人南杰公司抗辯自99年2月11日起其支付上訴人加工費均有列扣款明細，且雙方從第1次至第7次（99年8月23日前）均有對帳完成並簽名等情，已提出現金支出傳票及結算表（見原審卷㈡第312至327頁）在卷可佐，堪信屬實。至上訴人固否認其與被上訴人南杰公司間就系爭工程款有何保留款約定並主張：依被上訴人南杰公司所提出之付款明細表均未有保留款之記載，可見被上訴人南杰公司所辯並非事實云云。然經本院核閱被上訴人南杰公司所提出之上開99年2月11日至99年9月7日間之現金支出傳票及結算表（見原審卷㈡第312至327頁）及付款明細表（見原審卷㈠第53至55頁）所載日期及金額以觀，堪認付款明細表「付款金額」欄所載之金額，乃被上訴人南杰公司與上訴人結算後之實際付款金額，而該付款明細表「承攬商同意應扣款部分」欄，均指當期工程款扣除保留款10％後仍應扣除之其餘款項；故上訴人主張付款明細表未列舉保留款作為扣款項目云云，尚與事實不符，自不足採。再者，被上訴人南杰公司所提出之上開現金支出傳票上，分別有上訴人張倉豪、上訴人之父 張海青 之簽名，此觀上開現金支出傳票即明；且上開現金支出傳票左上角所載統一發票號碼，亦俱與上訴人所開立予被上訴人南杰公司之統一發票號碼及金額吻合（見支付命令卷第24至26頁），據此，衡諸常理，若上訴人與被上訴人南杰公司間就系爭工程款確無保留款之約定，則上訴人於各期向被上訴人南杰公司請款時未領得高達每期10％之工程款，豈會毫無異議續行施工，且配合開立同額之統一發票予被上訴人南杰公司？故上訴人否認其與被上訴人南杰公司間有工程保留款之約定，亦與事理有違，並不可採。從而被上訴人南杰公司抗辯兩造間存有工程保留款之約定，應非虛妄，而堪採信。
㈢按當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期
給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限；倘其併約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生，定作人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損害，則該保留款債權即屬附有解除條件之債權，於上開約定事由發生，就應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無待定作人另為抵銷之意思表示（最高法院94年度台上字第1304號判決參照）。查本件上訴人主張其與被上訴人約定每噸工資2,900元，依第三人盛堂公司實作實算付款，上訴人就系爭工程總計完成3,814.14公噸，合計可請領工程款為11,061,006元（3,814.14X2,900=11,061,006）；被上訴人南杰公司自99年2月11日起總計已付款9,142,215元，尚未領取之工程餘款為1,918,791元等情，已為兩造所不爭執，業如上述。兩造間既有上開以工程款之10％作為保留款之約定，以上訴人所完成系爭工程之噸數計算總工程款計算，則被上訴人南杰公司抗辯系爭工程保留款為1,106,100元，未逾上開範圍，應屬可採。而上訴人就系爭工程因發生工程款糾紛，嗣後並未繼續施作，且已施作部分則發生橋面板預埋欄杆突出鋼筋部分未剪除、橋面板應該預埋欄杆柱鋼筋未埋設、或綁紮位置錯誤需要重新施作等情，此據證人即第三人盛堂公司當時系爭工程之工地經理 王啟榮 於原審審理時結證屬實在卷（見原審卷㈡第279頁），衡酌證人王啟榮係負責代表第三人盛堂公司按期估驗系爭工程施作進度者，其對系爭工程施作情形之證詞自具有相當之憑信性，堪信被上訴人南杰公司抗辯上訴人就系爭工程施作存有瑕疵且有未依約履行之情形，應堪採信。是上訴人既主張被上訴人南杰公司應給付包含保留款之全額工程餘款，則上訴人就上開保留款之給付已屆清償期及其符合保留款之請領資格即應負舉證責任。然上訴人就此並未能舉證資為佐憑，故上訴人就此部分之請求，尚屬無據。
三、被上訴人等以下列事由及金額對上訴人為抵銷之抗辯，是否於法有據？①鋼筋加工費848,264元。
②保險費31,738元。
③保全費288,980元。
④清安費用52,384元。
⑤雜項費用54,485元。
⑥工時費用255,955元。
⑦罰單費用42,500元。
⑧牆門損害賠償58,500元。
⑨吊運費157,225元。
⑩材料費（乙炔）13,178元。
㈠鋼筋加工費848,264元部分：
⑴被上訴人南杰公司抗辯上訴人應負擔鋼筋加工費848,264
元，因上訴人送由別人加工時之費用是由被上訴人等先行墊付，所以應向上訴人扣款等語。上訴人則主張除694,380元部分被上訴人可扣除外，其餘均否認與被上訴人南杰公司有就此等費用另行約定，因此其餘部分不應再扣除等情。
⑵查被上訴人辯稱：鋼筋加工費為每公噸600元（即加工費
每公噸350元加上運費每公噸250元，共計每公噸600元）乙情，業據其提出第三人盛堂公司估驗請款單在卷可參（見原審卷㈠第140至144頁），此計算標準為上訴人所不爭執，且上訴人已自認被上訴人南杰公司得扣除694,380元鋼筋加工費（見本院卷第97頁）。而上訴人所自認被上訴人南杰公司得以扣款之694,380元鋼筋加工費，亦係以上開每公噸600元鋼筋加工費計算915公噸所得（見原審卷㈡第285頁），故堪認被上訴人抗辯兩造約定由上訴人負擔鋼筋加工費，且以每公噸600元計算等情，均與事實相符，應係可採。又被上訴人南杰公司雖原抗辯得以扣除之鋼筋加工費為848,264元（見原審卷㈡第254頁），然被上訴人嗣後陳稱鋼筋加工總噸數應為1,157.3公噸（見原審卷㈡第303、307頁），並提出第三人盛堂公司第5次估驗請款單為憑（見原審卷㈡第330頁），故被上訴人所抗辯之蘭州加工廠鋼筋加工總噸數部分自應以被上訴人嗣後所陳稱之1,157.3公噸為其據。至上訴人主張鋼筋加工之總噸數為915公噸云云，惟參諸歷次第三人盛堂公司估驗請款單以觀，顯係基於第三人盛堂公司第4次估驗請款單（見原審卷㈠第143頁）為其計算基礎，而對照上開第三人盛堂公司第5次估驗請款單估驗請款說明欄所載對帳情形（見原審卷㈠第144頁；原審卷㈡第330頁），上訴人作為計算基礎之第4次估驗請款時之915噸並非與蘭州加工廠最終對帳會算結果，且上訴人亦具狀表示經其於100年10月19日與被上訴人對帳後，對被上訴人所提出扣款明細所載之金額不予爭執（見原審卷㈡第272頁）；此外，上訴人亦未提出其他足以證明應以915公噸計算之佐證；從而，計算蘭州加工廠鋼筋加工費之總噸數，自應以上開第5次估驗請款單為憑，堪認蘭州加工廠部分之鋼筋加工總噸數為1,157.3公噸。據此，蘭州加工廠鋼筋加工費應為694,380元（1,157.3×600＝694,380），此並為上訴人於本院審理時所不爭執。至被上訴人南杰公司原抗辯得以扣除之鋼筋加工費為848,264元，扣除永嘉興鋼筋加工費62,504元後，仍高於上開計算結果，究此係因被上訴人南杰公司將其與第三人盛堂公司第4次估驗請款時所調整補回之91,200元及小數點以下噸數差額仍列入對於上訴人之鋼筋加工費扣款金額所致；故被上訴人抗辯得扣除之蘭州加工廠鋼筋加工費逾694,380元部分，顯乏依據。另被上訴人所抗辯之永嘉興鋼筋加工費62,504元部分（見原審卷㈡第254頁），有其所提出之盛堂公司第2次估驗請款單（見原審卷㈠第141頁）在卷可憑，復為上訴人所不爭執（見原審卷㈡第272頁）；準此，被上訴人抗辯其得據以抵銷並應由上訴人負擔之鋼筋加工費於756,884元（694,380+62,504＝756,884）範圍內，應屬有據；至逾此範圍，尚屬無據。
㈡牆門損害賠償58,500元部分：
⑴被上訴人抗辯上訴人應負擔其施工車輛撞毀訴外人黃信
儒位在南華大橋下工廠牆門損害賠償58,500元等語。上訴人就此先否認此部分費用是因上訴人的工人撞壞而生之損害，且證人王啟榮就此部分係得稱「張海青的兒子開吊卡吊運鋼筋倒車時不慎將該工廠大門撞倒」，與被上訴人之主張明顯不一致，故被上訴人所述無足憑信等情。
⑵查被上訴人抗辯上訴人應負擔撞壞其施工車輛撞毀訴外
人 黃信儒 位在南華大橋下工廠牆門之損害賠償58,500元乙情，業據被上訴人提出盛堂公司第11次估驗請款單及附件明細表（見原審卷㈠第157至158頁）附卷可憑，而上訴人對於盛堂公司向被上訴人南杰公司之扣款項目、金額並不爭執（見原審卷㈡第341頁），故堪認盛堂公司確有因系爭工程施工車輛撞毀訴外人黃信儒位在南華大橋下工廠牆門，而以代墊賠償為由向被上訴人南杰公司扣取工程款58,500元之事實。上訴人固原否認此為上訴人的工人撞壞而生之損害，然上訴人並未否認該損害係其本人駕車撞毀牆門所致；再對照證人王啟榮就此事於原審審理時結證稱：「（問：撞毀黃信儒於南華大橋下工廠牆門一事，請說明？）那是一家家具工廠，張海青的兒子開吊卡車吊運鋼筋倒車時不慎將該工廠大門撞倒。」（見原審卷㈡第280頁）等語，衡酌證人王啟榮於出庭作證時已不在盛堂公司任職，此據證人王啟榮結證明確，並有原審公務電話紀錄（見原審卷㈡第274、278頁）可佐，其與兩造間顯已無任何利害關係，當無甘冒偽證刑責而為不實證詞之動機，是其證詞之真誠性並無可疑，自屬可信，堪認上訴人於系爭工程施工中確有駕車撞毀訴外人黃信儒位在南華大橋下工廠牆門之事實。至上訴人以證人王啟榮所證述之行為人與被上訴人抗辯之行為人不同，而欲否認被上訴人上開抗辯。惟按債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任，民法第224條前段定有明文。是就債之履行，其代理人或使用人有故意或過失之情形，應視同債務人自己之故意或過失，從而，無論上開牆門究係由上訴人本人抑或由上訴人之使用人駕車所撞倒，其因而造成之損害均仍應由上訴人所負責，故上訴人上開主張，於法亦有誤會，自尚不能採為有利於其之認定；況上訴人於本院審理中已就牆門損害應賠償58,500元部分不再爭執（見原審卷第97頁)。故被上訴人抗辯上訴人應負擔其施工車輛撞毀訴外人黃信儒位在南華大橋下工廠牆門損害賠償58,500元，應屬有據。
四、依上，系爭工程款總金額為11,061,006元（3814.14公噸×2900元/公噸＝11,061,006元），扣除上訴人已領得工程款9,142,215元後，含保留款之工程餘款為1,918,791元；再扣除被上訴人所抗辯上訴人不得領取之工程保留款1,106,100元、上訴人所應負擔之鋼筋加工費756,884元及牆門損害賠償58,500元後，上訴人現已無可再向被上訴人請求給付之工程款。而被上訴人所提出上開二項之抵銷抗辯，既已足消滅上訴人就本件系爭工程款之請求，則被上訴人其餘抵銷之抗辯，本院自無續予審究之必要，附此敘明。
陸、綜上所述，上訴人依承攬契約所衍生之請求權法律關係，求為判命被上訴人應給付1,369,791元，及自100年12月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回渠假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決為不當，求予廢棄改判准如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。
中華民國101年6月12日
民事第五庭審判長法官張世展
法官王明宏法官顏基典上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年6月13日
書記官劉岳文