裁判字號：臺灣基隆地方法院103年重訴字第10號民事判決
裁判日期：民國103年06月30日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣基隆地方法院民事判決103年度重訴字第10號原告 黃麗珠 訴訟代理人 邱群傑 律師複代理人 許卓敏 律師被告 林明泉 訴訟代理人 湯明亮 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國103年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告對於原告所有如附表所示不動產，以新北市汐止地政事務所一百零二年板汐登字第０００二三０號收件登記設定之普通抵押權所擔保之抵押債權不存在。
被告應將前項普通抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹拾壹萬柒仟陸佰元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，亦即原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以對於被告之確認判決除去者即屬之。原告主張被告在原告所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）之上，固設定新臺幣（下同）1,200萬元之第2順位普通抵押權登記（下稱系爭抵押權），惟系爭抵押權所擔保之債權並不存在，然此為被告所否認，足認兩造間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在有所爭執，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去之，故原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告前經由訴外人 陳柏宏 之介紹，於民國102年1月10日以系爭不動產設定系爭抵押權予被告之方式，欲向被告借款，然因當時系爭抵押權尚未完成設定，被告並未交付1,200萬元(下稱系爭借款)予原告，嗣後亦未交付系爭借款予原告，系爭抵押權所擔保之消費借貸債權並不存在。詎被告嗣以系爭借款已屆清償期而原告未依約清償為由，聲請本院拍賣抵押物即系爭不動產，經本院以102年度司拍字第145號民事裁定准許拍賣抵押物，惟系爭抵押權所擔保之債權即兩造間之消費借貸契約，既因被告未交付系爭借款而不生效力，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦無存在之理，自應塗銷之。為此提起本件訴訟，並聲明如主文第1項、第2項所示。
二、被告則求為判決：原告之訴駁回。其答辯意旨略以：原告之朋友即訴外人陳柏宏前曾因資金周轉而向被告借款600萬元，被告已悉數交付。嗣訴外人陳柏宏向被告表示其朋友即原告急需用錢，欲向被告借款600萬元，被告同意，原告遂於102年1月10日偕同訴外人陳柏宏至被告處，被告即將600萬元交付原告，有訴外人 鍾定宸 在場見聞。因原告與訴外人陳柏宏分別向被告借款600萬元，合計共1,200萬元，被告乃要求原告及陳柏宏一同簽立借據、交款備忘錄及商業本票交予被告，原告亦同意提供系爭不動產為被告設定系爭抵押權，並約定清償期為102年4月9日，詎清償期屆至，僅訴外人陳柏宏依約清償600萬元，原告則未依約清償，被告依法聲請拍賣系爭不動產，於法並無不合等語。
三、原告主張原告欲向被告抵押借貸系爭借款，乃同意被告在原告所有系爭不動產之上設定系爭抵押權，惟被告完成設定系爭抵押權後，並未依約交付系爭借款，系爭抵押權所擔保之債權並不存在等情，然此為被告所否認，並以上開情詞置辯，是本件爭點即為：(一)系爭抵押權所擔保之消費借貸債權是否存在？亦即被告有無交付系爭借款予原告？(二)倘無，原告請求被告塗銷系爭抵押權之登記，有無理由？並析述如下：
(一)系爭抵押權所擔保之消費借貸債權是否存在？亦即被告有無交付系爭借款予原告？⒈一般抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，
抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權成立上之從屬性，惟此種從屬性理論上與實務上均已從寬解釋，認為抵押權既係擔保債權之清償，故只須將來實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已足，於抵押權成立時，有無債權之存在，已非所問，易言之，抵押權成立從屬性係指抵押權實行時（即取得標的物之交換價值時），抵押權須有擔保存在，準此以觀，抵押權惟有依當事人合意之內容及登記上之記載，擔保債權無從特定，或擔保債權無效、不成立、被撤銷或依其他情形無發生可能性時，始可謂違反成立上之從屬性，學界對於普通抵押權之成立採緩和從屬性，無論於民法物權編96年3月28日修法新增最高限額抵押權前後，均持肯定見解〈見謝 在全著 80年2月初版民法物權論下冊第26至27頁、民法物權論中冊99年9月修訂五版第334頁、 鄭冠宇 著民法物權99年8月一版第439頁〉，因此，系爭抵押權固為普通抵押權，然揆諸前開說明，系爭抵押權成立時，未必即有被擔保之債權存在，先予敘明。
⒉按金錢消費借貸，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之
事實負舉證之責，但若借用證內，經載明所借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡證明責任(最高法院著有80年台上字第2133號判決意旨可資參照)。原告主張其欲向被告借貸系爭借款，被告亦表示同意，但被告嗣後並未實際付款之情，此為被告所否認，自應由被告對已具備消費借貸之要物性一節負舉證責任，惟觀諸被告提出並為原告自認真正之借據、交款備忘錄各1紙，其上明載「借款金額：新台幣壹仟貳佰萬元整……上開借款金額已全數交由借款人收受無誤，此據借款人黃麗珠(簽名及蓋章)」、「金額(新台幣)壹仟貳佰萬元正收款人黃麗珠簽名及蓋章」等字，原告簽立之借據、交款備忘錄上既已載明原告收訖系爭借款，堪認被告就消費借貸契約之要物性，已盡證明責任。原告仍否認被告有交付系爭借款之事實，基於舉證責任轉換之原則，自應由原告就被告並未交付系爭借款之事實，負舉證責任。
⒊原告所舉之證人即102年1月10日偕同原告至被告處之郭𤋮書
於本院審理時結證稱：「(兩造間借款事情知情否？)知道，我帶原告去找被告借錢，當時原告要拿土地抵押借錢，是被告說還沒有設定好，就請原告寫一些資料簽名，也沒有拿錢給原告，我就跟原告走了。」「(後來原告有去跟被告問為何未撥款的事情嗎？)我有問陳柏宏，但是他說錢還沒有下來。」「(有無去了解設定是否辦好了嗎？)後來知道已經辦好設定。」「(當時被告有說過錢要如何給？)他當時沒有說，就說當天沒有辦法設定好，所以我們就走了。」「(後來沒有撥款的事情你如何知悉？)我有問陳柏宏，陳柏宏說他的部分已經拿到了，而我的部分還沒有拿到。」「(陳柏宏的部分和你的部分是如何區分？)總共借壹仟萬元，設定壹仟兩百萬元。一個人五百萬元，各自清償各自的部分。」「（【提示答辯狀之被證一、二、三後問】你帶原告去找被告借錢，當時並沒有拿到錢，為何原告會簽立這個借據，而借據上面寫，已經交付款項，並交付本票？)我們之前也沒有跟錢莊借過錢，他們叫我們簽我們就簽了。」「(之後原告有無到被告那邊？)我不清楚。但是應該沒有去，原告沒有跟我講。」「(被告有無匯款給原告？)沒有，原告說沒有。
」等語，復觀諸原告係於102年1月10日簽訂前開借據、交款備忘錄及面額1,200萬元之本票，有借據、交款備忘錄、本票附卷可憑，而系爭不動產係於翌(11)日始辦畢系爭抵押權登記，有系爭不動產登記第二類謄本在卷可參，據此推算，原告與證人郭𤋮書應係在102年1月10日至被告處時，同時簽立及交付借據、交款備忘錄、本票，及與設定系爭抵押權相關之文件，被告於當日或翌日向地政機關送件申辦抵押權登記並於同月11日登記完畢，簡言之，原告簽立上開借據等文件係在系爭抵押權設定登記辦畢之前，衡情系爭不動產乃被告債權之唯一擔保，倘若嗣後申辦抵押權遭退件或補件而未能辦畢，原告又因已取得系爭借款而拒不協同辦理送件或補件，被告之債權將失其憑藉，被告係當舖經營者(證人 周讚堂 之陳述)，且從事本件二胎借款，應有相當之智識與社會經驗，豈有可能在系爭抵押權辦畢之前，不顧風險，即出借系爭借款之理；又普通抵押權係債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，且抵押權擔保之範圍為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，此觀諸民法第860條、第861條第1項自明，且系爭抵押權有登記「違約金：每萬元每日新台幣30元整。」因此無論係最高限額或普通抵押權，其所設定之擔保金額通常必低於實際貸款之金額，例如，依金融機構之慣例，以不動產向金融機構辦理抵押貸款時，一般均係以不動產之價值作為核貸金額之標準，以不逾不動產市價之八成為核貸金額之上限，並以所核貸之金額再加二成設定所謂的最高限額抵押權，第一順位抵押權尚且如此，更遑論第二順位抵押權，其擔保條件更差，承擔更高的風險，因此二胎借貸之目的不外追逐較高的利息或違約金等利潤，當然必將利息或違約金計入擔保範圍內，根本不可能設定與實際借貸金額相同之普通抵押權，此應為公眾周知之事實，更何況系爭不動產於95年1月26日已設定最高限額360萬元第一順位抵押權與訴外人新北市金山地區農會，被告為第二順位之抵押權人，倘日後系爭不動產遭強制執行拍賣時，僅能就清償第一順位抵押權人所剩餘之價金受分配，受償金額應屬有限，況一般二胎借貸因擔保條件較差，為保障其部分債權能受清償，有預扣利息之交易慣例，衡情自無可能全額貸款與原告，然被告卻稱其就系爭不動產係設定擔保金額1,200萬元之系爭抵押權，且實際已將系爭借款即1,200萬元交付訴外人陳柏宏與原告，有違上開抵押權設定之借貸慣習，反而證人郭𤋮書所稱原告與訴外人陳柏宏欲分別向被告借款500萬元，合計1,000萬元，而設定1,200萬元之系爭抵押權，較符慣例。再者，一般交付大額消費借貸之借款，莫不以電匯方式為之，除因以電匯方式為之較為便捷、安全外，並因電匯方式有匯款單上之匯款人及受款人，可以明確知悉資金流向，利於證明，衡諸被告出借原告、訴外人陳柏宏之款項，係屬大額借款，被告何以不以匯款方式為之，卻反乎常情，甘冒提領、運送、存放及舉證之不便與風險而以現金交付原告與訴外人陳柏宏？亦違常情，是證人郭𤋮書之陳述，核與事理相符，應堪採信。
⒋又原告所舉之證人即訴外人陳柏宏之朋友(亦為訴外人陳柏
宏債權人之親戚)周讚堂於本院審理時結證稱：「(102年1月10日有無陪同陳柏宏向林明泉借錢？)沒有，不是我陪他去，是因為陳柏宏跟我講，他說有一個南榮路的土地，有經過我跟我小姨子借錢，權狀放在我小姨子那邊，我透過我太太找小姨子，把權狀拿出來，約下午1點多我就到板新路的一個當舖門口，我有看到陳柏宏跟 郭熙書 在那邊，我說：這個權狀要交給誰？我要拿錢。陳柏宏說要等郭熙書的土地設定好，才能拿錢還我。我就等到三點多，都沒有拿到錢。我就離開了。」「(陳柏宏有欠你小姨子的錢是多少錢？)本金是兩百貳拾萬。目前尚未還錢。」「(你知道當天陳柏宏跟郭熙書在做什麼事？)我有問郭熙書在那邊要做什麼？他說要做土地設定。」「(你看到郭熙書與陳柏宏有沒有拿到錢？)我不知道，因為我沒有進去裡面。但是最後陳柏宏沒有還錢。」「(你離開的時候下午三點多？)應該是超過三點。」「(當時郭熙書跟陳柏宏你從一點多到三點多的時候，你有無印象他們有無進進出出當舖或者是都在當舖外面？)我沒印象，因為當時人很多。」「(在這期間你有無看到一個女子在跟陳柏宏他們交談的事？)印象中都沒有，陳柏宏都在講電話，而且還一直跟郭熙書在講話，而且我當時一心只想拿到錢。」「(你在等他們的目的是什麼？)陳柏宏要拿錢給我，我才能把權狀還給他。」「(陳柏宏跟郭熙書當時身上有無很大的包包？)應該沒有，陳柏宏是一直蹲著在講電話，偶爾會站起來，郭熙書在抽菸。」「(當天他【指鍾定宸】有無在場？)他當天有在場。而且他之前有打電話叫我過去那邊說陳柏宏會還我錢，叫我帶權狀過去。」「(當時當舖外面人很多，有跟陳柏宏交談？或是跟你一樣是跟陳柏宏要錢的？)印象中陳柏宏一直在講電話，走來走去，我也沒有特別注意到這一點，當天只有我跟陳柏宏提到說錢要還，沒有印象有其他人跟陳柏宏提到要錢的事情。但我並不是十分確定。隔兩三天我有跟郭熙書通話，他跟我說陳柏宏跑掉了，錢也沒有拿到。」「(當天你離開後陳柏宏有無再打電話給你？)沒有。他失蹤了一、二十天後才跟我聯絡，我有問他為何當天沒有還我錢，他有說錢用不夠。」「(你說陳柏宏一直在講電話，陳柏宏是在當舖裡面還是外面講電話？)是在路邊。」「(郭熙書事後跟你通電話有無提到這筆錢是他要借而以黃麗珠的土地來做設定，或是黃麗珠本人要借錢？)郭熙書跟我說，陳柏宏遊說郭熙書拿黃麗珠的土地來設定借壹仟萬，然後借的錢郭熙書要用一半，另外一半給陳柏宏去還錢，然後叫我把權狀還給陳柏宏，陳柏宏再把權狀交給郭熙書做抵押。因為南榮路的土地比較值錢，有申請作納骨塔之用，而且已經取得建照。」等語。核證人周讚堂與兩造並無任何親誼，且本件訴訟之勝負更與其毫無利害關係，甚且就若干詢問事項有所避諱(例如：訴外人陳柏宏與其他人間之對話與互動情形。)，其意顯為避免得罪兩造或其中一造，證人周讚堂自無甘冒刑法偽證重典而任意杜撰、編造之理，是證人周讚堂就其親自見聞且尚能完整敘述者，應屬記憶正確且深刻，自堪採信，依證人周讚堂之陳述，證人周讚堂曾因訴外人陳柏宏及另一證人鍾定宸之告知，於102年1月10日下午1時許至被告在新北市○○區○○路經營之當舖門前，欲代其小姨子取回訴外人陳柏宏積欠其小姨子之欠款，並交還訴外人陳柏宏質押之不動產所有權狀，嗣證人周讚堂依約到場，訴外人陳柏宏當場告知證人周讚堂要等郭熙書的土地即系爭不動產設定好，才能拿錢還證人周讚堂，證人周讚堂等到下午三時許，尚未取得欠款，乃先行離去，嗣後訴外人陳柏宏亦未清償該筆欠款，且當時只見訴外人陳柏宏一直在講電話，訴外人陳柏宏與證人 郭書 𤋮亦未攜帶大包包，益徵訴外人陳柏宏於當時確因系爭抵押權尚未辦畢而未取得系爭借款，因此無法及時清償在當舖門外等候之證人周讚堂，否則倘已取得系爭借款，衡情何需一再以電話與外界聯繫，且一旦嗣後取得借款，理應優先清償證人周讚堂之小姨子，以取回質押之不動產所有權狀，再以該不動產所有權狀為擔保其他借款等資金周轉行為，卻未於當場或於當天晚上告知證人周讚堂，益徵被告於102年1月10日確因尚未辦畢系爭抵押權登記，而尚未將系爭借款交付原告與訴外人陳柏宏。且由此更可以印證被告所辯訴外人陳柏宏早在102年1月10日前已取走600萬元之情並非真實，蓋系爭抵押權既尚未設定完成，被告豈有在尚未取得原告所簽署、交付之設定抵押權相關文件之前，即先行交付系爭借款中之600萬元與訴外人陳柏宏之理？又倘若訴外人陳柏宏早已取得600萬元借款，衡情其已可以該筆借款之一部清償積欠證人周讚堂小姨子之債務，以取回質押之所有權狀，至於其餘600萬元乃屬原告或證人郭𤋮書所借貸及可支配部分，與訴外人陳柏宏無涉，何以訴外人陳柏宏嗣後會通知證人周讚堂於102年1月10日到達被告經營之當舖外，待其領得系爭借款後即可清償債務？又何以證人即系爭借款之介紹人鍾定宸亦事先通知證人周讚堂於102年1月10日攜帶所有權狀到達被告經營之當舖外，以便訴外人陳柏宏清償債務，凡此均悖於事理，唯一合理之解釋乃原告與訴外人陳柏宏本來認為原告簽署、交付設定抵押權相關文件，並辦畢系爭抵押權時，即可取得系爭借款，惟因系爭抵押權無法於當日辦妥，而未能於當日取得系爭借款，以致未能清償在當舖門外等候之債權人之債務，因此，本院認原告就被告並未交付系爭借款之事實，已盡其舉證責任，原告主張被告並未交付系爭借款等語，自堪信實。
⒌雖被告所舉之證人鍾定宸於本院審理時結證稱：「(原告在
102年1月10日到被告的地方借款六百萬元你當時有無在場？)有。」「(【提示民事答辯狀之被證一、二、三後問】你在場的時候有無看到原告有在簽這些文件？)有。」「(交付款項是如何交付？)因為設定的時間已經來不及，有跟被告講說：大家好朋友，有東西給你吃，一定會設定完成的，先看有沒有現金，先讓他們先動用。有跟他商討過，後來原告我不認識她，她有簽字什麼的，且這個案子是我介紹的，而陳柏宏當天就要用到錢，所以被告就當場把六百萬元放在桌上，原告與陳柏宏一起拿走了，我不知道他們兩個關係是如何，而且他們拿到錢之後就把其中的兩百六十萬元還給在門口等的債權人，這是我親眼所看到的。」「因為之前陳柏宏有欠600萬元，這一次又借600萬元，所以總共是1,200萬元，才簽1,200萬的本票。」等語，然訴外人陳柏宏並未預先取得600萬元之借款，且102年1月10日亦未取得系爭借款，且系爭借款依借款慣例不可能足額借貸，而係低於設定金額1,
200萬，此部分已如前述，證人鍾定宸之陳述，與事理有違，難以採信；又依吾人生活經驗而論，在未將不動產抵押權設定予貸與人之情況下，貸與人似無可能僅因與某人交情匪淺或某人說情遂任意將所貸與之金額交付予借用人，更何況本件貸與人即被告係屬二胎借貸，且金額高達千萬元，自無可能負擔如此龐大之風險，僅為給介紹人即證人鍾定宸面子；再者，系爭借款係於系爭抵押權設定完畢時或之後始有可能交付原告，而102年1月10日僅取得申辦抵押權設定之文件，則系爭借款於102年1月10日已否備妥，尚非無疑，且系爭借款非屬小數，緃屬經營當舖，亦不可能隨時放置千萬元現金於當舖之內，何以僅因證人鍾定宸之說項，即能即時取出
600萬元，更違常理；況證人鍾定宸為被告介紹二胎借貸，其等交情應屬匪淺，其證述更難免偏頗。證人鍾定宸之證述，自無可採。
⒍消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力
。本件被告既未交付系爭借款予原告，則兩造間之消費借貸契約自未有效成立，是原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據。而抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，兩造間之消費借貸契約既未有效成立，則系爭抵押權自失所附麗而不存在，是原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據。
(二)原告請求塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院95年度台上字第1154號判決要旨參照）。
被告既未對原告有何債權存在，系爭抵押權擔保之債權即不存在，基於抵押權從屬性，抵押權亦無由成立，因此，原告主張系爭抵押權所擔保之債務不存在，系爭抵押權應予塗銷，於法即屬有據。
四、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
五、本件訴訟費用即第一審裁判費117,600元，由被告負擔。
六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國103年6月30日
民事庭法官徐世禎以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年6月30日
書記官俞妙樺┌───────────────────────────────────────────────┐│附表：103年度重訴字第10號│├─┬─────────────────────────┬─┬─────┬───────────┤│編│土地坐落│地│面積│權利範圍││├───┬────┬────┬────┬──────┤├─────┤││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺││├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼─┼─────┼───────────┤│1│新北市○○里區○○○○段│ 大坪崙子 │0000-0000│林│16,641.00│全部││││萬里││小段│││││└─┴───┴────┴────┴────┴──────┴─┴─────┴───────────┘