臺灣高等法院臺南分院111年度上更一字第45號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年上更一字第45號刑事判決

裁判日期：民國112年01月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上更一字第45號上訴人即被告曾 翔瑋 選任辯護人 熊家興 律師
李國禎 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第1203號中華民國110年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第15278號），提起上訴，本院判決後，最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 曾翔瑋 明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone，即俗稱「喵喵」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮以營利之犯意，於民國109年3月18日22時46分至翌日凌晨0時29分，持其所有未扣案 蘋果 廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）作為聯絡工具，先使用Facebook（下稱臉書）暱稱「翔瑋」、WeChat（下稱微信）暱稱「瑋」，再以上開門號與吳○玉（95年1月生，真實姓名年籍詳卷）聯繫後，旋即在臺南市○○區○○○路00號「○○○複合式餐廳」附近，以新臺幣（下同）1,300元之價格但先賒欠1,000元之方式，販賣含有4-甲基甲基卡西酮之咖啡包3包與吳○玉並完成交付，嗣於同年3月21日某時許，吳○玉在臺南市○○區某便當店前，給付曾翔瑋前所賒欠之1,000元。因警於另案扣得吳○玉上開毒品咖啡包殘渣袋，經詢問吳○玉後，始循線查悉上情。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮嘉義市政府警察局刑事警察大隊報告偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力）㈠證人吳○玉、吳○婷、曾○茹警詢陳述，無證據能力⒈被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人吳○玉、吳○婷（93年3月生，真實姓名年籍詳卷）、曾○茹（94年10月生，真實姓名年籍詳卷）於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告曾翔瑋及其辯護人爭執其證據能力，不同意作為證據（本院上訴卷第61至62頁，上更一卷第121至122頁、第199至200頁），且查無符合法律規定得作為證據之例外情形，是上開證人吳○玉、吳○婷、曾○茹於警詢之陳述，即無證據能力。
⒉又所謂「彈劾證據」，屬英美法之概念，係指爭執證人陳述
憑信性或證明力之證據，其作用僅在於減弱「實質證據」（即證明待證事實存否之證據）之證明力，以供法院審判心證之參考，尚不得作為認定犯罪事實之基礎。故關於「彈劾證據」，其證據能力之限制非如「實質證據」之嚴格，而予以相當之緩和，縱使刑事訴訟法第159條第1項所規定不得作為證據之傳聞證據，亦非不得以之作為「彈劾證據」(最高法院100年度台上字第1731號判決要旨參照）。本案證人吳○玉、吳○婷、曾○茹警詢供述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，並經被告及辯護人爭執其證據能力，不得以之直接作為證明被告犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用以爭執或減損被告或證人陳述之證明力，故證人吳○玉、吳○婷、曾○茹警詢之陳述，被告及辯護人仍得引用作為彈劾證據，本院亦得以資作為證人吳○玉、吳○婷、曾○茹陳述憑信性及證明力之參考。
㈡證人吳○玉、曾○茹偵查中未經具結之陳述，有證據能力⒈被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據之適格。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，原則上均得為證據（最高法院107年度台上字第3637號判決參照）。其次，證人應命具結，但未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項第1款定有明文，此乃因證人年齡幼稚，不能瞭解具結意義之故。同法第187條第2項規定「對於不令具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減」，旨在提示、督促證人，雖不令具結，但仍應為誠實之陳述。惟證人係對於自己過去實際體驗親見之事實所為陳述之第三者，據實陳述係其應負之義務，是法官或檢察官對依法不得命具結之證人，如疏未告以應據實陳述，衡以上開規範之保護目的，其所踐行之訴訟程序雖有瑕疵，但對於證人應為真實陳述之義務，並無影響。故上揭規定，無關證據能力有無之認定，該證人所為之證述若係本於其任意性而為，自仍具有證據能力（最高法院110年度台上字第1397號判決參照）。
⒉證人吳○玉、曾○茹於偵查中先後於109年7月23日、同年8月19
日經檢察官訊問（他卷第45至48頁、第95至98頁），當時雖均未滿16歲，不得令具結，然均已14歲，就讀國中，具備基本的陳述表達能力，亦可閱讀理解文字，並經檢察官於訊問前均告以「證人因未滿16歲，無庸具結，惟仍應據實陳述」，業經檢察官踐行告知渠等身分為證人，應據實陳述之法定程序。觀之偵訊筆錄，檢察官訊問時，態度懇切，證人吳○玉、曾○茹均能切題陳述，陳述之語氣、態度從容，且均於訊問筆錄末行後簽名，依檢察官訊問當時之客觀環境，尚無受違法訊問等顯有不可信之情況，堪認均具備任意性，且證人吳○玉、曾○茹嗣經原審及本院上訴審傳喚到庭詰問，被告之詰問權已獲得保障，應認證人吳○玉、曾○茹偵訊中檢察官訊問之陳述，均有證據能力。⒊被告及辯護人於本院上訴審時雖爭執證人吳○玉、曾○茹偵查
中未經具結陳述之證據能力（本院上訴卷第62頁），然於本院更一審時，已明示同意證人吳○玉、曾○茹偵訊中未經具結陳述之證據能力（本院上更一卷第121至122頁），併為說明。㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，除上開被告爭執證人吳○玉、吳○婷、曾○茹警詢陳述之證據能力外，以下所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告及辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意列入本案證據等語（本院上更一卷第121至122頁)，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告及辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且無證據證明為違背法定程序所取得，與本案具有關連性而為證明本案犯罪事實所必要，認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告於原審及本院審理時固坦承於109年3月18日22時46分起至19日0時29分止，持其所有未扣案蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）作為聯絡工具，先使用臉書暱稱「翔瑋」、微信暱稱「瑋」，再以上開門號與吳○玉聯繫後。旋由吳○婷騎乘機車搭載吳○玉至臺南市○○區○○○路00號「○○○複合式餐廳」附近，於翌日（19日）0時29分後某時與被告見面，被告當場以1,300元之價格但先賒欠1,000元之方式，販賣並交付某物與吳○玉，吳○玉則當場交付300元與被告等情不諱，惟矢口否認有販賣第三級毒品與吳○玉之犯行，辯稱：與吳○玉不認識，見過吳○婷，當天是第一次與吳○玉見面，吳○玉跟我說要買酵素，見面時她說錢不夠，只有300元，當時先交給她一盒酵素，她給我300元，過幾天會把尾款給我，後來都沒有拿給我等語。辯護人則為被告辯護稱：證人吳○玉、吳○婷、曾○茹在偵查及原審的陳述不一致，所述互有出入，可信度存疑，不足以證明被告本案被訴販賣第三級毒品犯行。被告母親鍾○如是電商直銷者，有在臉書販賣「○○○」減肥酵素，其效能為幫助排便、減肥，被告是幫忙推銷。當天被告以臉書聯絡吳○玉，吳○玉向被告要微信帳號，被告才傳送微信帳號，不是故意隱匿改用通訊軟體等語。
二、經查：㈠被告於109年3月18日22時46分至翌日(19日)凌晨0時29分，持
其所有未扣案蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）作為聯絡工具，先使用臉書暱稱「翔瑋」、微信暱稱「瑋」，再以上開門號與吳○玉聯繫後，旋由吳○婷騎乘機車搭載吳○玉至約定之臺南市○○區○○○路00號「○○○複合式餐廳」附近，與被告碰面，被告當場以1,300元之價格但先賒欠1,000元之方式，販賣並交付某物（被告辯稱並非第三級毒品，而係酵素）與吳○玉，吳○玉則當場交付300元與被告等情，為被告於本院審理時所不爭執（本院上訴卷第68頁，上更一卷第122頁），並據證人吳○玉於偵查及原審審理時證述（他卷第45至48、95至98頁；原審卷第99至118頁）、吳○婷於偵查及本院上訴審具結證述（他卷第59至61頁，本院上訴卷第113至124頁）在卷。復有證人吳○玉所持用門號0000000000號之通聯調閱查詢單、通聯紀錄、被告臉書頁面截圖照片、被告與吳○玉之messenger對話紀錄截圖照片在卷可資佐證（警卷第38至40、42至45、48至49頁），此部分事實，堪予認定。
㈡嘉義市政府警察局持原審法院核發之搜索票於109年5月27日1
7時15分許，至臺南市○○區○○路000巷00號曾○茹住處實施搜索，查獲毒品咖啡包（俗稱 克羅心 ）黑色殘渣袋3個、毒品咖啡包（俗稱小惡魔）彩色殘渣袋2個，警方執行搜索時，吳○玉、曾○茹均在場，有原審法院搜索票、嘉義市政府警察局搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表、搜索現場暨扣案物照片6張在卷可稽（警卷第29至35頁）。上開殘渣袋5個經鑑驗，其中黑色殘渣袋3個均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分（另2個彩色殘渣袋則檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮等及第四級毒品 硝西泮 《Nitrazepam》，此部分與本案無涉），有衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷可稽（警卷第36至37頁）。
三、被告雖否認犯行，並以前詞置辯，惟查：㈠證人吳○玉偵查中證述：被告在臉書跟我揮手，跟我們說他那
裡有咖啡包，被告寫love_9488，是他的微信ID，當天我們就加微信好友。我跟吳○婷、曾○婷有一個微信群組叫蜜桃寶貝，我們在群組約好要買3包咖啡包，我說要跟吳○婷一起去找被告買，吳○婷騎機車載我，從我○○家，到○○的○○○（指「○○○複合式餐廳」），原本約在7-11，我到7-11後打微信給被告，被告叫我騎去○○○，○○○跟7-11很近，是同一條路，過5分鐘，被告就從○○○對面的巷子走出來，總數應該是1,300元，1包是450元，他便宜算我們1,300元，當時先給300元，被告再將3包克羅心交給我。這3包咖啡包就是在曾○茹家扣到的克羅心咖啡包。2天後，我在跟吳○婷、曾○茹拿完錢後，在○○的某便當店將1,000元還給被告，我記得後來用微信聯繫如何還錢等語（他卷第46至48、97至98頁）；證人吳○婷於偵查中結證陳述：我是曾○茹、吳○玉微信群組「蜜桃寶貝」中的一員，群組裡就我們3人，109年3月18日晚上有用微信與被告約買3包咖啡包，之後我騎車從吳○玉○○家，載他去○○區○○路的7-11，到7-11後，吳○玉聯絡被告，被告要我們去附近的○○○，被告從○○○附近的巷子走出來，交3包咖啡包給吳○玉，我有看到吳○玉拿一疊錢給曾翔瑋，交易完後，我載吳○玉到曾○茹家，就離開了。我載吳○玉去就是要拿這3包咖啡包等語（他卷第59至60頁）；證人曾○茹於偵查中證述：我們有一個蜜桃寶貝的微信群組，在群組裡說要買3包咖啡包，我、吳○玉、曾○茹各買1包，總數是1,300多元，吳○玉之前說1包450元，3包是1,350元，算1,300元，群組約好後，吳○玉先去拿，再去我家，吳○玉說她要去買，因為吳○玉沒有車，吳○婷騎車載吳○玉去○○拿。我家被扣到的3個克羅心，其中1個是我19日用完下剩下的，另外2個是吳○玉拿來的，她就拿出2個殘渣袋放在我家。吳○玉有在蜜桃寶貝群組說錢已經還了，她另外當面也有跟我說她錢拿去還了。我不認識被告等語（他卷第95至96、98頁）。
㈡依證人吳○玉、吳○婷、曾○茹前述偵查中之陳述，吳○玉先與
被告聯繫購買咖啡包事宜，並在群組討論此事，嗣由吳○婷騎機車搭載吳○玉前往前述本案交易地點與被告碰面，並向被告購買毒品咖啡包等情之證述情節，互核一致。參以被告於警詢供述：與證人吳○玉、吳○婷、曾○茹均無仇恨及糾紛（警卷第2、4頁），於本院審理供述：不認識吳○玉，因吳○婷家人與我家人認識，所以間接知道吳○婷，但不熟，只知道有這個人，本案約見當天，是第一次與吳○玉見面，當天把吳○玉誤以為是吳○婷。一開始是我以暱稱「翔瑋」及「瑋」在網路臉書及微信發訊息，然後吳○玉以微信與我聯繫說要購買等語（本院卷第216至217頁），此與證人吳○玉前開證述被告在臉書向其揮手，其與被告聯繫後，向被告購買咖啡包乙情無違，可見被告在本案之前不認識證人吳○玉、曾○茹，與證人吳○婷亦非熟識，堪認被告於本案案發時，與吳○玉等3人無糾紛、宿怨，亦無何利害關係，證人吳○玉、曾○茹業經檢察官告知以證人身分作證，應據實陳述，渠等應無設詞誣陷被告販賣毒品咖啡包之動機，而證人吳○婷則經檢察官告以偽證罪之處罰規定後，應當無甘冒偽證罪刑受罰之風險，執意指稱被告有販賣毒品咖啡包之理。又被告並無毒品之前科記錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，當亦無員警誘導證人吳○玉、吳○婷、曾○茹為被告不利證述之可能，更何況員警於109年5月27日在曾○茹住處查獲本案3個毒品咖啡包殘渣袋時，吳○玉當日警詢並未指證被告，員警亦不知道被告涉案，係員警嗣後追查始查知被告涉案（詳下述），益證證人吳○玉、曾○茹、吳○婷於偵訊時應無攀誣被告之舉。再參以前揭被告不爭執且堪認屬實之被告以上開門號與吳○玉聯繫後，旋即在臺南市○○區○○○路00號「○○○複合式餐廳」附近，與吳○玉碰面，被告當場以1,300元之價格但先賒欠1,000元之方式，販賣並交付某物（被告辯稱並非第三級毒品而係酵素）與吳○玉，吳○玉則當場交付300元與被告等情，及警方於109年5月27日在臺南市○○區○○路000巷00號證人曾○茹住處，實施搜索查獲扣案之3包克羅心毒品咖啡包殘渣袋（均黑色），經送驗之結果確均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，堪認證人吳○玉、吳○婷、曾○茹前揭偵查中不利於被告之指證，應足憑採。
㈢證人吳○玉、曾○茹、吳○婷於偵訊時，均證稱被告與吳○玉碰
面之目的為交易毒品咖啡包，被告對此一再辯稱係交易屬減肥商品之酵素，然觀之卷附吳○玉於臉書與「翔瑋」（即被告）之談話紀錄（警卷第42至45頁吳○玉手機翻拍照片），確係被告於109年1月間先向吳○玉揮手，並自我介紹，同年3月18日晚間，被告撥打語音通話未接，被告嗣主動傳訊吳○玉表示：「現在這有喝」、「有需要的朋友可以介紹」「懂？」，吳○玉詢問「微信？」，被告回以「love_9488」，吳○玉隨即稱「有了」，被告比讚貼圖，翌日（3月19日）凌晨00時07分，被告傳訊「犁田？」，之後即無臉書通訊紀錄，對照證人吳○玉偵訊時證述：被告打「現在這有喝」、「有需要的朋友可以介紹」，是他要跟我們說他那邊有咖啡包，有需要可以找他，接下來他就寫他微信ID，當天就加微信好友，買咖啡包是用微信講的。（他為何突然用臉書回說犁田？）因為他一直用微信打給我，但是我騎車中沒有聽到。我比跟他約的時間晚了，他才問我說是否犁田，意思就是是否我們的機車出問題，怎麼還沒到等語（他卷第45、46、47頁），綜合其等前後語意、交談情境及時機等諸般情狀，核與現今毒品交易之實務現況相符，亦即被告先主動傳送「現在這有喝」、「有需要的朋友可以介紹」、「懂？」之隱晦暗示語句，吳○玉即知其意，而於蜜桃寶貝群組與吳○婷、曾○茹商議向被告購買3包毒品咖啡包，隨即與被告約見面，再由吳○婷騎乘機車載吳○玉前往約見地點交易。倘如被告所辯，確係為兜售母親販賣的減肥酵素與吳○玉，何需以如此隱諱暗示的方式販賣？卻不言明所兜售物品之名稱、成分、價錢、功效等，況被告與吳○玉素昧平生，與吳○婷不熟，被告於原審自陳：之前與吳○玉僅曾擦肩而過，是第一次販賣酵素與吳○玉、吳○婷等語（原審卷第234頁、第248頁），再於本院審理時改稱是第一次與吳○玉見面（本院上更一卷第216頁）等情，焉有未循一般交易常態，先介紹該等酵素之成分、功效、使用方式等之理，且被告與吳○玉係深夜至於凌晨時分聯繫買賣並進而交易，吳○玉又以賒帳之方式向被告購買，若係正常販賣減肥酵素，何需如此急迫？被告所述實違反常情，顯見證人吳○玉、曾○茹、吳○婷於偵訊所述，應屬真實，被告有於犯罪事實欄所載時、地，以犯罪事實欄所載方式販賣毒品咖啡包與證人吳○玉，應可認定。
㈣被告於109年8月8日警詢時，經警提示其所持用之門號000000
0000號行動電話與吳○玉持用門號0000000000號行動電話通聯紀錄，被告僅坦承臉書、微信使用「翔瑋」、「瑋」暱稱，但否認撥接通聯紀錄顯示的電話，辯稱：持用上開門號期間，電話曾借人，但借用人、時間及地點無法舉證云云（警卷第2頁正反面），經警提示吳○玉臉書談話紀錄（警卷第42至45頁吳○玉手機翻拍照片），被告始坦承係其與吳○玉之對話，辯稱：要向吳○玉介紹母親販賣的美容用品，但否認109年3月18日晚間至翌日凌晨有與吳○玉見面交易，辯稱：當時沒有出門與人見面（警卷第3頁正反面）。於偵訊時供稱：吳○玉約我見面，但是她們沒有到，我等很久，就睡覺了（他卷第104、105頁）。再於原審及本院上訴審改稱：有與吳○玉相約見面，交付1盒減肥酵素給吳○玉，收取300元現金，吳○玉賒欠1,000元，迄未交付等語，並於原審提出酵素圖片與成分表（原審卷第37、41頁，本院上訴卷第68至69頁）。
是被告就其在案發時有無出借持用的行動電話與他人，有無以行動電話與吳○玉聯繫，本身是否出門，有無與吳○玉碰面、交易等情，供述前後明顯差異甚大。又被告自陳知悉販賣酵素及毒品，一為沒有犯罪，一為有犯罪之區別（原審卷第244至245頁），如確係販買酵素，既非犯罪行為，大可循一般正常交易模式，於臉書網頁詳細介紹商品的成分、功效、使用方式及價錢，何需使用隱晦暗示字語，再相約於凌晨時分見面交易？是被告否認犯行之辯解，顯難採信。
㈤被告所持用門號0000000000號行動電話與吳○玉所持用門號00
00000000號行動電話，於109年3月19日凌晨0時15分、24分、29分有密集之通話，且吳○玉所持用上開門號之基地台位置於凌晨0時15分、24分時，分別係在臺南市○○區○○段000地號及臺南市○○區○○路，在同日凌晨0時29分時即在臺南市○○區○○路00號，此有門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單及通聯紀錄在卷可佐（警卷第48頁），顯見吳○玉於該時間確從臺南市○○區移動至被告所在之○○區，並與被告所持用門號0000000000號行動電話之基地台位置同一，有被告持用之門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄存卷可參（見他卷第117頁），該基地台位置距離吳○玉所證述與被告碰面之「○○○複合式餐廳」甚近，有google地圖附卷可憑（他卷第49、79頁）。而被告警詢自承案發當時住在臺南市○○區○○路00號（警卷第2頁反面），並於原審自承從當時住處巷口出來斜對面是○○○複合式餐廳（原審卷第238頁），對照證人吳○玉偵訊證述：○○○跟7-11很近，是同一條路，被告叫我在○○○等，被告從○○○對面的巷子走出來（他卷第47頁），證人吳○婷於偵訊時亦稱：被告從○○○附近的巷子走出（他卷第59至60頁），顯見證人吳○玉、吳○婷證述109年3月19日凌晨時分，吳○婷騎機車載吳○玉從○○區前往○○區之「○○○複合式餐廳」附近與被告碰面之情節應屬真實，被告警詢、偵查所辯其未與吳○玉碰面，或等不到吳○玉，均屬臨訟卸責之詞。
㈥至於證人吳○玉於原審審理時，雖改稱：當天係向被告購買酵
素，查扣的克羅心毒品咖啡包3包是108年12月向 陳明宏 買的，跟被告沒有關係，109年5月27日在警車上要去市刑大，有跟警察說是陳明宏賣給我的，可是警察說陳明宏死掉了，我不可以講他，才會在警詢及偵查中講毒品咖啡包是向被告買的等語。然吳○玉於原審庭前先以書狀請求拒絕作證（原審卷第123頁），於原審詰問前向原審法院審判長陳述：擔心被告告我誣告的部分會受到刑事追訴（原審卷第100頁），參以被告確於109年10月14日具狀，以吳○玉本案警、偵證述不實，向臺灣臺南地方檢察署告發吳○玉涉犯誣告罪，業據被告於原審具狀並提出刑事告發書狀敘明在卷（原審卷第59、61頁）（吳○玉所涉誣告非行，另經原審少年法庭於110年4月30日裁定不付審理，見本院上更一卷第9頁臺灣高等法院吳○玉前案紀錄表），而吳○玉於110年1月20日原審作證時甫滿15歲，顯見當時承受極大壓力，始向原審法院要求拒絕證言。觀之證人吳○玉於原審證述過程，一改先前警、偵訊時一致的證言，而係附和被告否認犯行之辯解，改稱係向被告購買酵素，然就為何當天要以隱晦暗示方式購買酵素？何以積欠款項未還？何以僅有35-40公斤的體重卻仍需購買酵素減肥等情，均含糊其詞（原審卷第100至118頁）。且證人吳○玉前揭證述於警車上曾向警察說克羅心毒品咖啡包3包係向陳明宏購買，因警察說陳明宏死掉了，不可以講他乙節，已據證人即當日與證人吳○玉同車之警員 陳坤清 、 陳學穠 、 張明順 證述：當日在車上沒有討論案情，對陳明宏這個人完全沒有印象，不知道陳明宏這個人，在車上沒有提到陳明宏這個人的事，不認識，沒有查過陳明宏有沒有過世等情（原審卷第206、209至210、224、225頁)，其中主辦員警證人陳學穠更明確否認證人吳○玉在警車上提及本案毒品咖啡包係向陳明宏購買乙事，並證稱：我們將吳○玉帶回之後，檢視她的手機對話紀錄，發現她臉書有跟「翔瑋」這個帳號聯繫，疑似毒品交易，後續問她這個是不是交易毒品，他們對話內容也有寫到吳○婷，有在警局筆錄說到她們兩人去購毒，當下我們還沒辦法掌握那個翔瑋的真實身分，隔了一個月，我們才釐清這個帳號，裡面有他的車輛跟自拍照，我們做了人臉辨識跟查車牌才知道曾翔瑋真實身分，才請吳○玉跟她父親陪同來做第二次指證筆錄。吳○玉沒有主動說她跟翔瑋買的，我們是扣她手機之後，主動追查到曾翔瑋，再請吳○玉來作證。經過吳○玉的筆錄供稱，我們還有再次調通訊記錄比對，確實是吻合的等語（原審卷第210至211、216、217、218頁)，觀之證人吳○玉第一次警詢筆錄，確僅提及向臉書暱稱「翔瑋」之人購買本案毒品咖啡包，並未指認「翔瑋」即被告，亦無隻字片語提及陳明宏，且在偵訊時證述：在警局指認曾翔瑋是我自己認出來的，警察沒有跟我說那一個是曾翔瑋等語（他卷第48頁），是證人陳坤清、陳學穠、張明順前述證言，核與卷內事證相符，堪可信實，顯見證人吳○玉於原審翻異前詞之證述係為被告開脫，自難以此為被告有利之認定。辯護意旨以證人吳○玉等3人證述與被告交易地點、如何施用毒品、事後如何分得毒品等供述不一，主張證人吳○玉、吳○婷、曾○茹偵查中之證述不可採。然因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，渠表達意思之能力與方式，亦容易產生差異，故供述證據常受陳述人個人觀察與認知事物能力、記憶存取與退化程度、言語表達與描述能力、誠實意願、利害關係、用字遣詞嚴謹程度、對所詢問題理解力、主觀好惡與情緒作用、筆錄製作人之理解與記錄能力等不同，而有對相同事物歧異供述之情形發生，是此歧異之原因，未必絕對係出於虛偽或記憶受外力污染所致，證人吳○玉、吳○婷雖就與被告交易地點於警詢及偵訊供述略有出入，然證人吳○玉於偵訊時，表示係因一開始與被告相約在○○區○○路0號之7-11，後被告叫其前往「○○○複合式餐廳」（他卷第47頁），而該7-11與「○○○複合式餐廳」相距甚近，有前揭google地圖在卷可憑，被告亦自陳其與證人吳○玉碰面地點不是7-11就是○○○（原審卷第238頁），況被告與證人吳○玉確有碰面一事，業經認定如上，又證人吳○玉、曾○茹、吳○婷施用毒品咖啡包或非僅本次，且證人吳○婷或係因個人因素考量而否認案發當時有取得及施用毒品。然而證人吳○玉、吳○婷、曾○茹關於其等在蜜桃群組討論購買毒品咖啡包，嗣由吳○婷騎機車搭載吳○玉前往本案交易地點與被告碰面，向被告購買毒品咖啡包等基本事實之陳述，核與真實性無礙，業如前述，渠等證述情節，復有扣案克羅心毒品咖啡包殘渣袋3個（黑色）、吳○玉持有手機與被告聯絡之臉書談話紀錄翻拍照片及吳○玉持有手機門號與被告持有手機門號通聯記錄足為補強，尚難僅以證人吳○玉、曾○茹、吳○婷證述之些微瑕疵，即驟認其等證述均全然不可採信。又證人吳○婷於偵訊時供述：她們（指吳○玉、曾○茹）會被抓，是我跟嘉義市提供的，不知道是誰傳出去，吳○玉被收容出來後，就說她有咬我，之後我就被叫去警察局做筆錄（他卷第60頁），於本院上訴審證述：與吳○玉本來沒有恩怨情仇，因為這件事之後就沒有聯絡了等語（本院上訴卷第121頁），可見吳○玉與吳○婷在本案之後交惡，渠3人不再使用微信「蜜桃寶貝」群組，因而警方查扣之吳○玉手機未留存微信通訊軟體相關紀錄，然要難據此即認吳○玉等3人所為不利被告之證言不足採信。
㈦證人吳○婷雖於本院證稱：當天載吳○玉去「○○○複合式餐廳」
附近與被告碰面，那時候很暗看不清楚被告與吳○玉在做什麼事，應該是沒看到被告與吳○玉之交易過程等語(本院上訴卷第114至115、122頁)，惟嗣又改稱：是否確實目睹吳○玉將錢交給被告，然後被告交給吳○玉毒品咖啡包，已不記得等語（本院上訴卷第123至124頁)，前後已有不一。經提示證人吳○婷偵訊筆錄時，證人吳○婷並不爭執於偵查中確有證述當天有騎車載吳○玉去「○○○複合式餐廳」附近，被告從「○○○複合式餐廳」附近的巷子出來，有看到被告與吳○玉一手交錢一手交貨，有交付3包咖啡包給吳○玉，也有看到吳○玉拿錢給被告等情，然就是否確有上情，於本院則以不記得了回應（本院上訴卷第118至119頁)，然證人吳○婷於本院仍明確證稱：當時我們就只有去找曾翔瑋，後續吳○玉就有3包咖啡包等語（本院上訴卷第119頁)。準此，顯見證人吳○婷於本院之證述，不但存有前後不一之情，且避重就輕，多以不記得、忘記了等語回應，再稽之前揭證人吳○婷偵查中證述可採之說明，要難以證人吳○婷於本院證述其於當天載吳○玉去「○○○複合式餐廳」附近與被告碰面後，那時候很暗看不清楚被告與吳○玉在做什麼事、應該是沒看到被告與吳○玉之交易過程等情，即遽為有利於被告之認定。
㈧至證人曾○茹雖於本院翻異前詞改稱：109年3月19日沒有在群
組裡面約定好與吳○玉、吳○婷3個人一起購買克羅心毒品咖啡包這件事，雖有陳述前揭偵查中之證詞，但偵查中之證述是依照警詢筆錄跟檢察官講的，那時是吳○玉先作筆錄，警察再拿吳○玉的筆錄給我看，叫我要好好配合他們，才會為警詢筆錄之陳述，實際上警詢筆錄是亂編的，在檢察官那邊講的也不是事實等語（本院上訴卷第125至131頁)。惟查：
證人吳○玉、曾○茹雖均於109年5月27日製作警詢筆錄，但證人曾○茹製作警詢筆錄時間自20時09分至20時59分，而證人吳○玉製作警詢筆錄時間自20時42分至21時12分，均由不同員警詢問、記錄，有卷附各該警詢筆錄可參（他卷第7至12頁，警卷第6至9頁），證人曾○茹完成警詢筆錄時，證人吳○玉尚未完成警詢筆錄，是證人曾○茹於本院證述：警察拿吳○玉的筆錄給我看，叫我要好好配合云云，顯非事實，不足採信。次查：證人吳○玉於109年5月27日、同年6月24日警詢均未提及其與吳○婷、曾○茹設有微信「蜜桃寶貝」群組乙事，證人吳○婷於109年5月27日警詢亦未提及此3人間之微信群組，而係證人曾○茹於109年5月27日警詢時首次陳述：我們3人有1個微信聊天群組，於109年3月19日0時許在群組約好要買毒品咖啡包等語（他卷第9頁），益證曾○茹於本院證述其係配合警方始依警方提出的吳○玉警詢筆錄陳述乙情，與事實不符。復觀證人曾○茹於109年5月27日警詢證稱：「（問：
你稱3包「克羅心」是我與吳○玉及吳○婷共同購買，為何3個殘渣袋會在你家中？）是吳○玉及吳○婷交易完成隨即施用完畢，吳○玉隨手放在我家...」等語（他卷第10頁)，核與證人曾○茹於109年8月18日偵查中證稱：「（問：在妳家的殘渣袋，那幾個是妳施用的？）我家被警察扣到3個克羅心...另外2個是吳○玉拿來的。她就拿出2個殘渣袋放在我家，她沒有說吳○婷有沒有用。她只有說她在巷口有用。」等語（他卷第96頁)，顯然其偵查中之證言，並非照著其警詢筆錄陳述，則證人曾○茹證稱其偵查中之證述是依照警詢筆錄跟檢察官講的乙節，要難認為屬實。再證人曾○茹雖證稱警詢筆錄係配合警察所製作，然未指明警察有何施強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等不正取供之情形，且證人曾○茹製作警詢筆錄時，其母 阮氏 女陪同在場，殊難想像警方在此情況下會施以不正取供情事，又倘警方於警詢時確有不正取供之情，衡情證人曾○茹應會於偵查中向檢察官陳明，但證人曾○茹於偵查中亦未向檢察官陳明此情，實難認證人曾○茹於109年5月27日製作警詢筆錄後已距近3個月之109年8月19日製作偵訊筆錄時，仍受警詢筆錄影響而有不實證述之情，再參以前揭證人曾○茹偵查中證述可採之說明，實難以證人曾○茹前揭於本院審理之證述，即為有利於被告之認定。
㈨末查，證人吳○玉經警於109年5月27日採尿送驗結果，均呈安
非他命、甲基安非他命、MDMA、大麻、愷他命陰性反應，有嘉義市政府警察局111年10月19日嘉市警刑大偵一字第1111808780號函檢送之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室(高雄)檢驗報告、勘查採證同意書及尿液姓名對照表在卷（本院上更一卷第75至95頁），證人吳○玉因本案施用毒品或迷幻物品而尚未觸犯刑罰法律非行，經原審法院少年法庭109年度權護字第12號於109年8月10日裁定交付保護管束，並沒收扣案毒品咖啡包殘渣袋5個等情，均經本院調取原審法院少年法庭吳○玉少年事件案卷查閱無訛。前述證人吳○玉經警採尿時間為109年5月27日18時50分，距其向被告購買本案毒品咖啡包，相距已達2個多月，並參證人吳○玉警詢陳述：最後一次施用毒品咖啡包是在109年3月19日0時50分，地點是臺南市○○區○○路段等語（即本案甫向被告購得咖啡包之後，警卷第7頁），要難以證人吳○玉於109年5月27日經警採尿送驗未檢出毒品成分，據為有利被告之證明。
㈩按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之
價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告與毒品買受人吳○玉，並非至親或有特殊情誼，倘無從中賺取差價、量差或投機貪圖小利等情，豈有甘冒遭警查緝之風險而為販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之違法行為，是被告販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮確係有利可圖，而主觀上具有營利之意圖甚明。
四、綜上所述，被告前揭所辯及辯護意旨所陳，並不足採憑，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑
一、新舊法比較刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告本案行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業經立法院於108年12月17修正，並由總統於109年1月15日以華總一義字第10900004091號令公布施行，於109年7月15日生效。而修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為：「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後之法定刑為：「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，是經比較新舊法之結果，修正後規定未有利於被告，就被告販賣第三級毒品之犯行，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定處罰。又比較修正前後之毒品危害防制條例第9條第1項規定，修正後就成年人對未成年人販賣毒品之情形，須加重其刑至2分之1，相較於修正前並無此加重之規定，自以修正前之規定對被告較為有利。是綜上比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定論處，且無修正後同條例第9條第1項加重其刑規定之適用。
二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣第三級毒品前持有第三級毒品之純質淨重未有具體事證顯示已達法定處罰之克數，依最高法院99年度台上字第6378號、98年度台上字第5762號判決意旨，其持有部分屬不罰之行為。
肆、上訴駁回之理由原判決以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，論以被告犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，又被告販賣第三級毒品前持有第三級毒品之純質淨重未有具體事證顯示已達法定處罰之克數，其持有部分屬不罰之行為。原判決雖未就毒品危害防制條例第9條第1項修正規定，為新舊法之比較，但均適用有利於被告之修正前規定，於判決結果尚無影響。原審並敘明審酌被告非法販毒謀利，無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展，犯下本案之販賣毒品行為，其所為未能正視毒品所可能對他人健康造成之戕害，及對社會治安之危害，而恣意販賣毒品與他人，且犯後飾詞狡辯，實不宜寬待，惟念其販賣毒品之次數、對象均僅一，並無廣為散發毒害之情，兼衡被告自陳目前與祖母、妻小同住，從事○○之相關工作，及本案犯罪動機、情節、智識程度等一切情狀，量處被告有期徒刑7年6月。復敘明未扣案蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告犯本案犯罪事實所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告販賣毒品所得1,300元，雖未據扣案，然既屬被告所有，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。本院復審酌被告於本院自陳○○畢業之教育程度，受僱從事○○○○，月收入約0萬元等情（本院上更一卷第220頁），認原審認事用法俱無違誤，所為刑之宣告，係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，所量定之刑未逾越法定刑範圍或有何違反比例、公平及罪刑相當原則，亦稱允當，所為沒收之諭知，亦符合法律規定。被告上訴意旨，仍執前詞否認有為本案販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官粟威穆提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中華民國112年1月6日
刑事第五庭審判長法官張瑛宗
法官黃裕堯法官林逸梅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施淑華中華民國112年1月6日附錄本案論罪科刑法條：
109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。