裁判字號：臺灣 臺南 地方法院109年訴字第1203號刑事判決
裁判日期：民國110年11月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決109年度訴字第1203號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告曾翔瑋指定辯護人本院公設辯護人林宜靜上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第15278號），本院判決如下：
主文曾翔瑋販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案蘋果廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）、販賣毒品所得新臺幣壹仟參佰元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事實
一、曾翔瑋明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone，即俗稱「喵喵」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮以營利之犯意，於民國109年3月18日晚間10時46分至翌日凌晨0時29分止，持其所有未扣案蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）作為聯絡工具，先以Facebook（下稱臉書）暱稱「翔瑋」、WeChat（下稱微信）暱稱「瑋」，再以上開門號與吳○玉（95年1月生，真實姓名年籍詳卷）聯繫後，旋即在臺南市○○區○○○路00號「七里香複合式餐廳」附近，以新臺幣（下同）1,300元之價格但先賒欠1,000元之方式，販賣含有4-甲基甲基卡西酮之咖啡包3包予吳○玉並完成交付，嗣於同年月21日至26日間某時許，吳○玉在臺南市白河區某便當店前，給付曾翔瑋前所賖欠之1,000元。因警於另案扣得吳○玉上開毒品咖啡包殘渣袋，經詢問吳○玉後，始循線查悉上情。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮嘉義市政府警察局刑事警察大隊報告偵查起訴。
理由
一、程序方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
而證人吳○玉、曾○茹（94年10月生，真實姓名年籍詳卷）、吳○婷（93年3月生，真實姓名年籍詳卷）於警詢之證述，本質上係被告以外之人於審判外之陳述，經被告之辯護人爭執其證據能力（本院卷第39頁），而證人曾○茹、吳○婷既未於本院審理時具結作證，且證人吳○玉、曾○茹、吳○婷先前於司法警察調查中所為之陳述，何以具有較可信之特別情況，亦未見檢察官提出釋明。本院無從就上揭證人陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，詢問者之態度與方式，是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，致難以綜合判斷證人陳述時之外在、客觀條件有無獲得確保，即就該筆錄於形式上是否具有真實可能性之客觀基礎，而可能信為真實之情形，無從判斷，故證人吳○玉、曾○茹、吳○婷之警詢筆錄應認對被告不具證據能力，本院就上開證據即不予以斟酌，合先敘明。
㈡再者，被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序
同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本案中就被告以外之人於審判外之陳述，除上揭對證據能力有所爭執之部分外，就其餘本院以下認定犯罪事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力方面，被告及其辯護人均同意具證據能力，亦均未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎。
㈢本判決下列所引用之其餘文書證據，並無證據證明係公務員
違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承有於109年3月18日晚間10時46分至翌日凌晨0
時29分止，持其所有未扣案蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）作為聯絡工具，先以臉書暱稱「翔瑋」、微信暱稱「瑋」，再以上開門號與吳○玉聯繫後，雙方旋即在臺南市○○區○○○路00號「七里香複合式餐廳」附近碰面等情不諱，惟矢口否認有販賣第三級毒品予吳○玉之犯行，辯稱：伊與證人吳○玉碰面係因吳○玉向其購買酵素云云。
㈡經查：
⒈被告於109年3月18日晚間10時46分至翌日凌晨0時29分止，持
其所有未扣案蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）作為聯絡工具，先以Facebook（下稱臉書）暱稱「翔瑋」、WeChat（下稱微信）暱稱「瑋」，再以上開門號與證人吳○玉聯繫後，旋即在臺南市○○區○○○路00號「七里香複合式餐廳」附近，與證人吳○玉碰面等情，業據被告於本院審理時所不爭執，核與證人吳○玉於本院審理時證述相符，並有證人吳○玉所持用門號0000000000號之通聯調閱查詢單及通聯紀錄1份，暨被告之臉書頁面截圖照片3張、被告手機內Messenger通訊軟體對話紀錄截圖照片6張在卷可稽（警卷第38頁至第40頁、第42頁至第45頁、第48頁至第49頁），此部分之事實，應堪予認定。
⒉被告於本院審理程序固一再以上詞置辯，然其先於警詢供稱
：伊於109年3月19日凌晨都在家沒有外出，且伊沒有撥接電話，伊當天雖有用臉書與吳○玉聯繫，然伊當天沒有與吳○玉碰面云云（警卷第2頁至第4頁）；再於偵訊時供稱：當天係吳○玉約伊碰面，但吳○玉他們沒有到，伊等很久，就睡覺了云云（他卷第105頁）；又於本院準備程序時供稱：伊與吳○玉碰面是為了買賣酵素，當天伊給了吳○玉一盒酵素，吳○玉給了伊300元，迄今還積欠伊1,000元云云（本院卷第37頁），是被告就其本身是否出門、與吳○玉有無碰面、與吳○玉有無交易等情，供述前後明顯差異甚大，又被告自陳知悉販賣毒品罪責很重（本院卷第244頁至第245頁），如係買賣酵素，何以被告於警詢、偵訊均未提及此，實殊難想像，是被告於本院審理時之供述是否可信，已屬有疑。
⒊而證人吳○玉於偵訊證稱：其當天先在與曾○茹、吳○婷之蜜桃
寶貝群組說要購買毒品咖啡3包，之後吳○婷騎機車載其到「七里香複合式餐廳」，其與被告一開始是約7-11，是被告說騎到「七里香複合式餐廳」……其到「七里香複合式餐廳」時打微信給被告，被告沒有接，約過5分鐘被告就從「七里香複合式餐廳」對面的巷子走出來，其跟被告買3包毒品咖啡包，1包是450元，被告便宜算1,300元，其當時先給300元，之後才在白河一間便當店，拿1,000元給被告等語（他卷第47頁）。又證人吳○婷於偵訊證稱：之前其與吳○玉、曾○茹有成立蜜桃寶貝群組，在群組有提到要買咖啡包，當天其有騎車載吳○玉與被告碰面購買3包咖啡包，其有看到吳○玉拿錢給被告等語（他卷第59頁至第60頁）；證人曾○茹於偵訊證稱：吳○玉在蜜桃寶貝群組中提到要去買毒品咖啡包，但吳○玉沒有車，吳○婷就說他可以騎機車載吳○玉去東山拿，要買3包，我、吳○玉、吳○婷各1包，總數是1,300元，1包多少錢忘記了，只記得對方似乎有算比較便宜等語（他卷第95頁至第96頁）。是證人吳○玉、曾○茹、吳○婷於偵訊時，就其等在群組討論購買毒品咖啡包，嗣由證人吳○婷騎車搭載證人吳○玉前往本案地點與被告碰面，並向被告購買毒品咖啡包等情之證述情節一致，而證人吳○玉、曾○茹、吳○婷與被告於本案案發時，無糾紛、宿怨，且證人吳○婷經檢察官告以偽證罪之處罰規定後，應當無甘冒偽證罪刑受罰之風險，執意指稱被告有販賣毒品咖啡包之理，又被告並無毒品之前科記錄，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，當亦無員警誘導證人吳○玉、曾○茹、吳○婷為被告不利證述之可能，益證證人吳○玉、曾○茹、吳○婷於偵訊應無攀誣被告之舉。
⒋再者，被告與證人吳○玉所持用門號於109年3月19日凌晨0時1
5分、24分、29分有密集之通話，且證人吳○玉所持用門號之基地台位置於凌晨0時15分、24分時係在臺南市白河區中山路，在同日凌晨0時29分時即在臺南市○○區○○路00號，此有0000000000門號之通聯調閱查詢單及通聯紀錄在卷可佐（警卷第48頁），顯見證人吳○玉於該時間確從臺南市白河區移動至被告所在之東山區，並與被告所持用門號之基地台位置同一（他卷第127頁），而該基地台位置距離證人吳○玉所證述與被告碰面之「七里香複合式餐廳」僅有130公尺，顯見證人吳○玉被告證稱其於109年3月19日從白河區前往東山區之「七里香複合式餐廳」與被告碰面之情節應屬真實，被告前辯稱其未與證人吳○玉碰面或等不到證人吳○玉，均屬臨訟卸責之詞。
⒌又證人吳○玉、曾○茹、吳○婷於偵訊時，均證稱被告與證人吳
○玉碰面之目的為交易毒品咖啡包，被告對此一再辯稱係交易屬減肥商品之酵素，然從被告與證人吳○玉之對話中，被告主動向證人吳○玉表示：「現在這有喝」、「有需要的朋友可以介紹」「懂？」，雙方旋即改以微信聯繫（警卷第44頁），綜合其等前後語意、交談情境及時機等諸般情狀，核與現今毒品交易之實務現況相符，如被告所述係為兜售酵素予證人吳○玉，何以需以此隱諱之方式？卻不言明所兜售物品之成分、價錢、功效等，況被告自陳前與證人吳○玉僅見過一次面、係第一次販賣酵素予證人吳○玉、吳○婷（本院卷第234頁、第248頁），如此一來，焉有未向證人吳○玉介紹酵素之功效、使用方式等之理？且被告與證人吳○玉係於凌晨聯繫買賣並進而交易，證人吳○玉又以賒帳之方式向被告購買，如果真買賣減肥藥品酵素，何需如此急迫？況依被告所述其僅向證人吳○玉催討所積欠一千元一次，即未再向證人吳○玉催討，目前僅取得證人吳○玉一開始所付之300元，相較被告一開始主動、積極販賣物品予他人，卻對獲取對價如此不積極，實有矛盾，被告所述顯與常情不符，顯見證人吳○玉、曾○茹、吳○婷於偵訊所述，應屬為真，被告有於犯罪事實欄所載時、地，以犯罪事實欄所載方式販賣毒品咖啡包予證人吳○玉應可認定。
⒍至於證人吳○玉於本院審理時，雖改稱其當天係向被告購買酵
素，然證人吳○玉於庭前先以書狀請求拒絕作證，再於證述過程中附和被告先前供述，改稱係向被告購買酵素，而證人吳○玉就為何當天要以隱諱方式購買酵素？何以積欠款項未還？何以僅有35-40公斤卻仍需購買酵素減肥等情，均含糊其詞，顯見證人吳○玉於本院之證述係為被告開脫，自難以此為被告有利之認定。又辯護人以證人證述與被告交易地點、如何施用毒品、事後如何分得毒品等供述不一，主張證人吳○玉、曾○茹、吳○婷證述不可採，然因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，渠表達意思之能力與方式，亦容易產生差異，故供述證據常受陳述人個人觀察與認知事物能力、記憶存取與退化程度、言語表達與描述能力、誠實意願、利害關係、用字遣詞嚴謹程度、對所詢問題理解力、主觀好惡與情緒作用、筆錄製作人之理解與記錄能力等不同，而有對相同事物歧異供述之情形發生，是此歧異之原因，未必絕對係出於虛偽或記憶受外力污染所致，而證人吳○玉、吳○婷雖就與被告交易地點於警詢及偵訊供述略有出入，然證人吳○玉於偵訊時，表示係因一開始與被告相約在東山區中興路1號之7-11，後被告叫其前往「七里香複合式餐廳」（他卷第47頁），而該7-11與「七里香複合式餐廳」僅相距130公尺，且被告亦自陳其與證人吳○玉碰面地點不是7-11就是七里香（本院卷第238頁），況被告與證人吳○玉確有碰面一事，業經本院認定如上，又證人吳○玉、曾○茹、吳○婷施用毒品咖啡包或非僅本次，且證人吳○婷或係因個人因素考量而否認取得毒品，尚難僅以證人吳○玉、曾○茹、吳○婷證述之些微瑕疵，即驟認其等證述均不可採信，附此敘明。
㈢按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價
格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。況查，販賣毒品之行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照），查毒品價昂，被告豈敢甘冒遭刑事追訴之風險，將毒品咖啡包交付予證人吳○玉並收取金錢，自係其間有利可圖，足見被告主觀上確有營利之意圖甚明。被告有於事實欄所示之時、地販賣第三級毒品應堪予認定。
㈣綜上，本件事證明確，被告上開犯行，足以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為
時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。查毒品危害防制條例第4條第3項規定業經立法院於108年12月17修正，並由總統於109年1月15日以華總一義字第10900004091號令公布施行，於109年7月15日生效。而修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為：「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後之法定刑為：「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，是經比較新舊法之結果，修正後規定未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，就被告販賣第三級毒品之犯行，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定處罰。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告販賣第三級毒品前持有第三級毒品之純質淨重未有具體事證顯示已達法定處罰之克數，依最高法院99年度台上字第6378號、98年度台上字第5762號判決意旨，其持有部分屬不罰之行為。
㈡爰審酌被告非法販毒謀利，無視於國家防制毒品危害之禁令
，戕害他人之身心發展，犯下本案之販賣毒品行為，其所為未能正視毒品所可能對他人健康造成之戕害，及對社會治安之危害，而恣意販賣毒品予他人，且犯後飾詞狡辯，實不宜寬待，惟念其販賣毒品之次數、對象均僅一，並無廣為散發毒害之情，兼衡被告自陳目前與祖母、妻小同住，從事瀝青之相關工作，及本案犯罪動機、情節、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：末查未扣案蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM
卡1張），為被告犯本案犯罪事實所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項之規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告就事實欄之販賣毒品所得1,300元，雖未據扣案，然既屬被告所有，自應依前開規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如
主文。本案經檢察官粟威穆提起公訴，檢察官陳冠霖、蘇聖涵到庭執行職務。
中華民國110年11月16日
刑事第八庭審判長法官鄭燕璘
法官郭瓊徽法官陳碧玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹淳涵中華民國110年11月16日
附錄本件論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。