裁判字號：臺灣桃園地方法院103年審訴字第1454號刑事判決
裁判日期：民國103年11月06日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度審訴字第1454號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告曾士朋輔佐人即被告之母曾林立緁選任辯護人 孔令 則律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第15434號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人、輔佐人及辯護人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文曾士朋轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘毛重零點叁叁伍陸公克）沒收。
事實
一、愷他命（Ketamine）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法轉讓。曾士朋竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國103年7月9日晚間10時50分許，在桃園縣桃園市○○路○○○號「IDO汽車旅館」第
635號房內，將僅供施用1次之少量第三級毒品愷他命，無償轉讓予 許鈞奕 施用。嗣於同日晚間11時20分許，在上址為警查獲，並扣得曾士朋供其本次轉讓剩餘所持有之第三級毒品愷他命1包（驗餘毛重0.3356公克）。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告曾士朋所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬臺灣高等法院管轄第一審之案件，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人、輔佐人及辯護人之意見後，經本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告分別於警詢、檢察官偵訊、本院訊問及準備程序時均坦承不諱（見偵查卷第6-6頁背面、第110-111頁，本院卷18頁背面、第25頁背面），核與證人許鈞奕、證人即其他在場之友人 陳曉霆 、 黃岳凱 、 楊仁傑 、少年陳○方、少年張○軒、 湯文均 、 童茂瑋 、 游輝昱 、 郭逸濤 、 莊傑 等分別於警詢時之證述相符（見偵查卷第17-19頁、第22-23頁、第26-27頁、第30-32頁、第35-36頁、第39-4
0頁、第43-45頁、第48-49頁、第52-53頁、第56-57頁、第60-61頁），復有桃園縣政府警察局桃園分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場蒐證照片、桃園縣政府警察局桃園分局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單（許鈞奕之尿液鑑驗報告）、桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（許鈞奕尿液編號為D-0000000號）、桃園縣政府警察局桃園分局檢體紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告日期：103年7月28日，報告編號UL/2014/00000000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告日期：103年
7月28日，報告編號UL/2014/00000000）等附卷可稽（見偵查卷第11-16頁、第70-72頁、第114-115頁），並有第三級毒品愷他命1包（驗餘毛重0.3356公克）扣案可證，是認被告上開任意性自白，核與事實相符，足堪採信。本件事證明確，被告上揭犯行，已堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按愷他命屬毒品危害防制條例規定之第三級毒品，但尚非經
中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，惟愷他命係經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理。然查獲之愷他命若無證據證明係屬藥事法第20條第1款所稱之未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1項第2款所規定之未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用，衡諸目前司法實務查獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦不排除自合法藥廠製造而由不肖員工流出或自不肖診所流出者，顯見在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在國內非法製造一途，此情形更無從因「行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為注射液形態」此節，即可斷定非法流通之愷他命必屬國內違法製造之偽藥外，別無其他來源之可能性。從而若無積極證據證明所轉讓者定係未經核准擅自製造之偽藥，且在不能排除所轉讓者係經合法製藥後而流出之可能性下，自不得逕予推認係屬藥事法所規範之偽藥。況藥事法第83條第1項之轉讓偽藥或禁藥罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故意，亦即須以行為人主觀上「明知」所轉讓者，不僅具「藥品」之性質，更係屬藥事法所定未經核准而擅自製造或係未經核准擅自輸入之「藥品」始克當之，故行為人對所轉讓之物是否屬於法律上所禁止之物縱有不確定故意，亦不該當於此罪。觀諸被告於警詢時供稱：「（你所施用之愷他命毒品是如何取得？）大約2個星期前我去錢櫃KTV唱歌時，有 馬伕 來包廂向我們兜售，於是我就跟他購買愷他命毒品1小包，價格為新臺幣1,000元。」、「（是否知悉該馬伕之年籍資料？聯絡電話？）我不清楚。他沒給我電話。」等語（見偵查卷第6頁），顯無從證明本件愷他命之真正來源為何，可見被告本件轉讓之愷他命，實乏確據證明定係未經核准擅自製造之偽藥，又卷內亦無事證可資證明被告明知其所轉讓之愷他命為偽藥，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，本件自難逕以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪相繩，惟愷他命既屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，被告未經許可而擅自轉讓，自應依毒品危害防制條例罪處斷。次查被告轉讓予證人許鈞奕施用之第三級毒品愷他命，數量固不詳，然並無證據可資證明已超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定之淨重20公克之數量，且衡情供人1次施用之毒品數量尚微，是依罪疑惟輕原則，應為被告有利之認定，而認被告上開轉讓之第三級毒品愷他命，未達該加重處刑標準。是核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。公訴意旨認被告係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，尚有未洽，已如前述，惟基本社會事實同一，且經本院告知變更起訴法條及罪名，業已保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈡被告於偵查及審判中均自白犯行（見偵查卷第110-111頁，
本院卷第18頁背面、第25頁背面），爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。爰審酌毒品危害至深且鉅，被告轉讓毒品致助長毒品之流通及擴散，不僅危害社會治安，亦戕害他人身心健康，甚值非議，並斟酌其轉讓之情節、數量，坦承犯行，及衡以被告供承為現正就讀夜校高中三年級，白天有補習，想讀大學之智識程度及生活狀況（見本院卷第頁25頁背面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈢另查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷
附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其因一時失慮而犯本案，且犯罪情節尚輕，犯後復自白犯行，悔意甚殷，經此刑之教訓，今後自當知所警惕，而無再犯之虞，本院綜核各情，認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。
㈣按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第三款所定之第
三級毒品，應認係違禁物。又轉讓愷他命而被查獲，其所轉讓之愷他命，係供實行轉讓犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，扣案之白色粉末
1包（驗餘毛重0.3356公克），經檢驗結果確實含有第三級毒品愷他命成分，有上開台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告日期：103年7月28日，報告編號UL/2014/00000000）在卷為證（見偵查卷第114頁），為第三級毒品愷他命，且為供被告本次轉讓所剩餘持有之物，此業經被告於本院準備程序中供承明確（見本院卷第18頁背面），既屬轉讓後所查獲之第三級毒品，被告之轉讓行為並已構成犯罪，揆諸前開說明，該扣案之第三級毒品愷他命1包（驗餘毛重0.3356公克），即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收，附此敘明。
四、應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，第310條之2、第454條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條第1項第1款，判決如主文。
五、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官黃柏嘉到庭執行職務。
中華民國103年11月6日
刑事審查庭法官郭俊德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官許婉茹中華民國103年11月6日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。