裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年抗字第210號民事裁定
裁判日期：民國103年03月06日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院臺南分院民事裁定102年度抗字第210號抗告人 林貴月 代理人 林重仁 律師上列抗告人與相對人雲林縣私立淵明國民中學間請求返還不當得利事件，抗告人對於臺灣雲林地方法院中華民國102年11月7日（102年度訴字第182號）所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：抗告人於原審曾委任 吳安治 為訴訟代理人，惟於一審判決後，抗告人未再為委任並已於上訴狀 陳明 吳安治為「送達代收人」，是原審所為補繳二審裁判費之裁定送達予「訴訟代理人」吳安治，即屬違反民事訴訟法第69條第2項審級代理原則，是抗告人係因未受合法送達而未能於期限內補繳裁判費，原審據此所為駁回之裁定即有違誤；況因送達代收人吳安治並未發現寄存送達之通知書，顯見該寄存送達亦有要件之不備，不生送達之效力。
二、按訴訟代理人之委任，除就特定訴訟於委任書表明其委任不受審級限制，並經公證者外（民事訴訟法第69條第2項但書），應於每一審級分別為之，故在下級審委任之訴訟代理人，縱有提起上訴之特別代理權，其特別代理權亦僅止於提起上訴之行為（司法院院字第1841號解釋），其由本人或另行委任之訴訟代理人提起上訴者，原訴訟代理人提起上訴之特別代理權即歸於消滅，法院命補正上訴合法要件之裁定，即應向本人或另行委任之訴訟代理人送達，不得向原訴訟代理人為送達（最高法院85年台上字第2706號判決、88年台抗字第355號、102年度台抗字第903號等民事裁定意旨參照）。
又【當事人於第二審委有訴訟代理人，在其委任書內，並指定其為送達代收人時，此項記載，與另行指定送達代收人之情形有別。上訴第三審後，如未委任其為訴訟代理人，則依本院43年台抗字第92號判例意旨，第三審送達文件，應向當事人本人或其另委之第三審訴訟代理人為之，不得再向該第二審訴訟代理人送達。】（最高法院71年度第1次民、刑庭長會議決議《三》）。查本件抗告人於原審委任吳安治為訴訟代理人，委任狀並載其有為一切訴訟行為之特別代理權（見原審卷第22頁），判決後抗告人以本人名義提起上訴，並於上訴狀陳明吳安治為送達代收人（見原審卷第107頁），依上揭最高法院裁判意旨，抗告人原審之訴訟代理人吳安治之特別代理權，即於抗告人提起上訴時歸於消滅，是法院命補正上訴合法要件之裁定，即應向本人或另行委任之訴訟代理人、送達代收人為之。吳安治之訴訟代理權已因抗告人提起上訴時消滅，然抗告人係於上訴狀陳明吳安治為送達代收人，故陳明吳安治為送達代收人之行為亦未違反被指定人須本無代收送達權限之限制（參照上開決議），是抗告人指定吳安治為送達代收人之行為有效，原審依抗告人上訴狀之記載，將補繳裁判費之裁定送達「送達代收人」吳安治，並於該裁定當事人欄明列吳安治為「送達代收人」即屬合法之送達（送達證書誤載為訴訟代理人）。抗告人以原審將補費裁定送達「訴訟代理人」吳安治，而非「送達代收人」吳安治，送達程序顯有違誤云云，洵非可取。
三、按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；民事訴訟法第136條第1項前段、第137條第1項及第138條第1項分別定有明文。又依民法第20條第1項之規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為「推定」住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院97年台抗字第118號裁定意旨）。是某人設定戶籍於某地，必與該址有相當之連結，否則無從取得設定戶籍之戶政文書（房屋所有權狀等），亦不至設定戶籍於該址，從而應以戶籍地址推定為住所。本件抗告人以吳安治為送達代收人，並以其戶籍地【雲林縣○○鎮○○街○○○○號】為送達地（見原審卷第21頁），觀諸原審歷次送達證書（見原審卷第31、35、62、105頁），其上均係由吳安治本人簽名或蓋章可得知此為送達代收人之住所，抗告人雖主張送達代收人未發現寄存送達之通知，但經本院電詢虎尾郵局本件是否確實有寄存送達，據虎尾郵局答稱：【我們郵局對於寄存送達的郵件都會製作兩份通知書，一份貼在受送達處所門首，另一份投入信箱，若沒有信箱的話，就會塞在門縫或放置其他適當可收得到的地方，但沒有照相，本件是這樣處理的。】有電話查詢紀錄表在卷可稽。而吳安治並未前往虎尾派出所領取郵件，亦有虎尾派出所傳真之寄存送達郵件表附卷可佐，則送達證書所載即可認定為真實。是抗告人僅謂未發現通知書等語而主張送達不合法，要非可採。從而，原裁定駁回抗告人之上訴，經核認事用法洵無不合，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、爰依民事訴訟法第495條之1第1項、第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國103年3月6日
民事第三庭審判長法官黃崑宗
法官羅心芳法官夏金郎上為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中華民國103年3月6日
書記官蔡蘭櫻