臺灣臺北地方法院102年度訴字第455號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第455號刑事判決

裁判日期：民國103年03月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決102年度訴字第455號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳松儀選任辯護人王松淵律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第9575號），本院判決如下：
主文陳松儀共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑叁年。扣案之第二級毒品甲基安非他命叁包（餘壹點陸伍公克），均沒收銷燬之。未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹枚）壹具，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。扣案之門號0000000000號行動電話（廠牌：SonyEricsson，含SIM卡壹枚）壹具，沒收。
事實
一、陳松儀明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，其於民國102年1月中旬某日，與 盧峻邦 （起訴書誤載為 盧俊邦 、 盧建邦 ，均應更正，此部分另由檢察官偵查中）各出資新臺幣（下同）7,000元向真實姓名年籍不詳、綽號「肉圓」之成年男子購入約4公克之甲基安非他命，陳松儀分得3包共約2公克之甲基安非他命，並將之置於盧峻邦位於新北市○○區○○路0段00巷00號之1住處內欲自行施用，惟施用後，因認前開甲基安非他命品質不佳，故欲將其施用剩餘之甲基安非他命（下稱本案甲基安非他命）以原價7,000元之價格販賣予他人以資牟利，竟意圖營利，與其友人綽號「 小楊 」之成年男子基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，由陳松儀委託綽號「小楊」之成年男子於102年1月31日下午2時許，透過電腦連接網際網路以不詳帳號在網址為http：//x9.f1.com.tw/VA/index.phtml之「UT網際空間-聊天室」網站內，以「要調糖可密我喔」之暱稱暗示販賣甲基安非他命訊息，嗣員警以「卡車一族」之暱稱在前開聊天室內進行網路巡查時，發現前開販毒訊息，便與綽號「小楊」之成年男子攀談，在員警表示同意1公克甲基安非他命價格為3,500元之交易條件後，綽號「小楊」之成年男子即向員警表示陳松儀所使用之行動電話門號為0000000000號，且告知陳松儀之綽號為「臭弟」，並要員警以前開電話聯絡。員警 康家興 即撥打陳松儀所使用之前開行動電話與陳松儀聯絡毒品交易事宜，後陳松儀再以門號0000000000號行動電話發送簡訊告知日後以門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜。經聯繫後，雙方約定交易甲基安非他命2公克共7,000元，並約定於102年4月26日下午1時許，在臺北市○○區○○街與民權東路口附近交易。於該日上午12時許，陳松儀乃要求盧峻邦至其前開住處拿取本案甲基安非他命至上開約定交易地點與其碰面（無證據證明盧峻邦知悉本案甲基安非他命之買賣而有犯意聯絡），而於同日下午2時許，盧峻邦抵達陳松儀指定之地點並將本案甲基安非他命交予陳松儀，陳松儀即拿取本案甲基安非他命與員警康家興碰面並出示之，員警康家興旋當場表明身分並逮捕陳松儀，陳松儀因而未遂，並扣得本案甲基安非他命（3包，總毛重1.98公克，總淨重1.68公克）及陳松儀所有供聯絡上開販賣甲基安非他命所用之門號0000000000號行動電話（廠牌：SonyEricsson，含SIM卡1枚）1具，另扣得門號0000000000號行動電話（廠牌：SAMSUNG，含SIM卡1枚）1具，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人盧峻邦於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告陳松儀及其辯護人亦未指出並證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，上開證人於檢察官訊問時經具結後所為之證述，當具證據能力。
(二)再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查證人盧峻邦於警詢中所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，然經本院於審判程序提示予檢察官、被告及其辯護人並告以要旨，均經檢察官、被告及其辯護人表示無意見，且未聲明異議，又本院審酌上開證人警詢筆錄之記載，並無不正取供之情事，且證人於警詢時並無具結之可能，故就該審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依前揭法條意旨，得援為本案證據。
(三)另按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，刑事訴訟法第206條1項規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，具有證據能力。而法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。從而，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，由檢察官針對該類案件之性質，如查扣之毒品必須檢驗其成分，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。是以該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，而具有證據能力，有最高法院96年度台上字第5298號判決意旨可參。查本件判決關於扣案毒品之鑑定書（詳臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第9575號偵查卷第111頁之臺北市政府警察局102年5月22日北市鑑毒字第153號毒品鑑定書），係由查獲機關依轄區檢察署檢察長之概括授權，送請臺北市政府警察局實施鑑定，揆諸刑事訴訟法第159條第1項立法理由說明與同法第206條第1項規定，是前開鑑定之書面報告，自有證據能力。
(四)又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。另鑑於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。查本件公訴人、被告及辯護人就本件後引之各項證據，迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌此部分證據均無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，故依諸上開規定及說明，認此部分證據均具有證據能力。
二、事實認定方面
(一)查安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年2月9日管宣字第0000000000號函可資參照，是本件被告、證人盧峻邦、證人康家興或相關事證所稱安非他命應均係甲基安非他命，先予敘明。
(二)事實欄所示之犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見同上偵卷第10頁至第12頁、第87頁，本院卷第112頁反面），核與證人盧峻邦、證人康家興證述之情節相符一致（見同上偵卷第49頁至第51頁、第87頁，本院卷第109頁至第110頁），並有臺北市大同分局雙連派出所搜索、扣押筆錄、臺北市警察局大同分局雙連所扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺北市政府警察局大同分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書、UT網際空間聊天室網頁資料、行動電話通話譯文表、手機簡訊翻拍照片、扣案甲基安非他命翻拍照片、臺北市政府警察局102年5月22日北市鑑毒字第153號鑑定書各1份在卷可參（各見同上偵卷第20頁至第22頁、第25頁至第36頁、第87頁），此外，並有扣案之本案甲基安非他命（3包，總毛重1.98公克，總淨重1.68公克）及被告所有供聯絡上開販賣甲基安非他命所用之門號0000000000號行動電話（廠牌：SonyEricsson，含SIM卡1枚）1具可資佐證，足認被告前揭具任意性之自白，核與事證相符，堪以採信。
(三)另按毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖。查被告於警詢、偵訊及本院審理時均明確供稱本案甲基安非他命是施用後剩餘的，而欲以原價賣出以換為現金等語（見同上偵卷第11頁反面至第12頁、第87頁第113頁），此核與證人盧峻邦之證述相符一致（見同上偵卷第50頁反面至第51頁、第113頁），足見被告販賣本案甲基安非他命時，被告已施用部分甲基安非他命，又欲以原價賣出，被告確會因販賣而賺有利潤。復以甲基安非他命屬違禁物，政府查緝甚嚴、處罰甚重，被告苟無利得，當有甘冒重典而販賣本案甲基安非他命之理，足認被告顯有藉由毒品買賣而從中賺取利潤之圖利意圖，是被告基於營利之意圖而與綽號小楊之成年男子共同販賣本案甲基安非他命之事實，已堪認定。
(四)至辯護人雖以本件係「陷害教唆」，被告並無販賣故意等語為被告辯護，惟按學理所稱「陷害教唆」，乃指行為人原不具有犯罪之故意，純因有調查、偵查犯罪職權公務員之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言；倘行為人原已具有犯罪之故意或行為，而由有調查、偵查犯罪職權之公務員運用偵查技巧，引誘其暴露犯罪事證而予逮捕偵辦（俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」），自與「陷害教唆」情形有別。而「陷害教唆」，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦，其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度（最高法院98年度台上字第4326號、98年度台上字第929號、97年度台上字第1882號、96年度台上字第2333號、93年度台上字第1868號、92年度台上字第4558號判決意旨參照）。而觀諸被告於警詢時即供承網路聊天室的留言內容是伊請小楊幫伊找要買毒品的客人。伊於102年2月1日以0000000000號電話與警方聯絡，未完成交易，是因為當時伊有一位朋友被抓，所以會害怕等語，伊有傳「我是臭弟我0000000000那支號碼沒用了要找我請0000000000」等內容之簡訊給警方等語（見同上偵卷第10頁反面至第11頁），顯見被告原即有販賣毒品之故意及行為，且在更換行動電話後，亦持續告知員警聯絡之方式以供喬裝購毒者之員警聯繫毒品交易事宜，而由員警運用偵查技巧，喬裝購毒者引誘被告外出交付毒品而予逮捕偵辦，自與陷害教唆情形有別，是辯護人以本件係陷害教唆為被告辯護，自不足採。
(五)又被告雖於本院審理時供稱：網路聊天室打字的是小楊，伊沒有同意小楊留伊的電話讓買家可以跟伊交易毒品，因為小楊沒有手機，所以將伊的號碼放在網路聊天室，小楊是放上去才告訴伊，並說等一下會有人打給伊要找小楊，小楊沒有跟伊說要發佈賣毒品消息等語（見本院卷第112頁反面至第114頁），惟其於警詢時係供承：聊天室之對話內容是伊朋友小楊打的，是伊請小楊幫伊找要買毒品的客人等語（見同上偵卷第10頁反面）。而依卷附行動電話通話譯文表顯示，證人康家興於102年2月1日上午11時18分許，首次撥打被告所使用之0000000000號行動電話，係向被告稱「喂，臭弟？」（見同上偵卷第32頁），並非如被告上開於本院審理時所述，有人撥打前開電話會說要找綽號小楊之成年男子。又依該次通話譯文顯示，於被告向證人康家興表明其為「臭弟」並問證人康家興為何人時，證人康家興乃回答「我卡車一族的朋友」，被告旋表示：「喔，我昨天把你的電話用不見了」，顯見知悉證人康家興所說「卡車一族」為何意，足認被告上開於警詢中所供述，應為可採，其本院審理時之供詞，並不可採。
(六)綜上所述，事證已臻明確，被告上揭犯行，已堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑方面
(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，又按「誘捕偵查」因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。本件證人康家興係員警而喬裝購毒者，故實際上不能完成本案甲基安非他命之交易，惟被告既主觀上原即有販賣甲基安非他命之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立販賣甲基安非他命之未遂犯。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
(二)再按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.、2.販賣罪之著手，至於3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議（一）決議參照）。本件被告雖為供自己施用購入甲基安非他命而持有之，惟嗣後變更犯意，意圖販賣繼續持有，乃與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，而與販賣第二級毒品未遂罪有法條競合關係，該意圖販賣而持有第二級毒品不另論罪。
(三)被告如事實欄所示販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(四)公訴意旨雖認被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟依上說明，被告已著手為販賣第二級毒品犯行，自應論以販賣第二級毒品未遂罪，並與意圖販賣而持有第二級毒品罪為法條競合關係，該意圖販賣而持有第二級毒品不另論罪，公訴意旨前開所認，尚有未合，惟起訴之基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。
(五)被告與綽號小楊之成年男子就上開販賣第二級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(六)被告前於100年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院（現為臺灣新北地方法院）於100年2月21日以100年度簡上字第25號判處有期徒刑6月確定；另於100年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於100年8月29日以100年度簡字第5295號判處有期徒刑6月確定，再於100年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於100年12月2日以100年度易字第3621號判處有期徒刑5月確定。前開臺灣板橋地方法院100年度簡字第5295號、100年度易字第3621號案件之刑，又經臺灣板橋地方法院於101年1月5日以100年度聲字第5968號裁定定應執行刑為有期徒刑9月確定。前開案件之刑接續執行，被告於100年7月3日入監服刑，於101年10月2日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，被告於刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
(七)被告已著手為販賣第二級毒品之行為，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
(八)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」而本件被告於偵查及本院審理時，已就事實欄所示之販賣第二級毒品未遂罪自白犯行，是被告前開販賣第二級毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並應依法先加重後減輕之。
(九)茲審酌被告陳松儀明知甲基安非他命經公告列為第二級毒品，對人體有莫大之戕害，竟為所示之販賣第二級毒品未遂犯行，不啻誘使購毒者因購買毒品或施用毒品而衍生犯罪，危害社會治安及國民生活健康，惟念被告非大宗販賣，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，被告犯後坦承犯行，已有悔意，暨斟酌被告之品行、犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
(十)沒收：
1.按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。
義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之，例如刑法第200條、第20
5條、第209條、第219條、第266條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等屬之；後者，供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段、肅清煙毒條例第13條第1項是（最高法院89年度台上字第5605號判決意旨參照）。
扣案之本案甲基安非他命3包（總毛重1.98公克，總淨重1.68公克，各取0.01公克化驗，餘1.65公克），經臺北市政府警察局鑑定結果，均含甲基安非他命成分，此有前開臺北市政府警察局鑑定書1份在卷可稽，是均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均予以宣告沒收併銷燬之（至鑑驗用罄之甲基安非他命，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收銷燬）。
2.未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚）1具為被告所有，且為被告犯本件販賣第二級毒品未遂罪所用之物，雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；扣案之門號0000000000號行動電話（廠牌：SonyEricsson，含SIM卡1枚）1具，為被告所有，且為被告犯販賣第二級毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。
3.扣案之門號0000000000號行動電話（廠牌：SAMSUNG，含SIM卡1枚）1具，與本案無關，復非屬違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張安箴到庭執行職務。
中華民國103年3月31日
刑事第三庭審判長法官汪怡君
法官張耀宇法官蔡羽玄上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許博為中華民國103年3月31日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。