裁判字號：最高行政法院101年裁字第505號裁定
裁判日期：民國101年03月15日
裁判案由：聲請停止執行
最高行政法院裁定
101年度裁字第505號抗告人 徐正倫
送達代收人 徐龍川 上列抗告人因與相對人私立東吳大學間聲請停止執行事件，對於中華民國101年2月7日臺北高等行政法院101年度停字第9號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定以：抗告人於民國（下同）101年1月18日就退學處分向教育部提起訴願，未依訴願法第93條第2項之規定聲請停止執行，有抗告人訴願書影本在卷可稽（原審卷第29頁），則抗告人未待受理訴願機關駁回其申請或不於適當期間內為准駁，且無情況緊急須即時由行政法院處理，否則難以救濟之情形，即向原審法院提出本件聲請，顯欠缺權利保護之必要；且抗告人就其遭退學處分之執行，究生何種難於回復之損害、有何急迫情事等項，未另行具體主張及釋明，是抗告人本件停止執行之聲請，難認為有理由，應予駁回；況依大學及專科學校學生申訴案處理原則第21點規定，相對人所為退學處分若有不當或違法，於行政救濟程序中遭撤銷，抗告人得立即復學，倘因入營服役無法即時復學，學校亦應保留其學籍，俟其退伍後，輔導優先復學，抗告人為相對人學生之身分及學籍暨其受教權均得以回復，即無受有「難於回復之損害」可言。準此，本件聲請與停止執行之要件不符，且欠缺權利保護必要，抗告人請求停止退學處分之執行，不應准許等語，乃駁回抗告人之聲請。
三、抗告意旨略謂：抗告人係不服相對人100年9月12日東生申字第1000005號評議書而對之提起訴願，並同時請求退學處分暫停生效，而與相對人100年12月19日東生申字第1000010號之補正評議書及其另向教育部提出之訴願書無關，惟原審法院誤將相對人100年12月19日東生申字第1000010號之補正評議書當作抗告人不服之對象，而認抗告人未待訴願決定即提出行政訴訟，顯欠缺權利保護之必要乙節，即有違誤；依相對人學生申訴評議委員會組織章程及運作辦法第27條規定，只有在申訴期間所修習科目才能取得學分，則抗告人在訴願期間及行政訴訟期間所補修之學分，相對人得不予承認，若迨至行政訴訟確定後，抗告人恐無法在教育部規定之6年內完成大學學業，故有提出本件抗告之必要等語。
四、本院查：㈠按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，
將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第2項定有明文。準此，提起行政訴訟後，原處分或決定原則上不停止執行，必其將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要；而所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。若其得以金錢補償，尚非所謂發生難以回復之損害。又按大學及專科學校學生申訴案處理原則第21點規定：「訴願決定或行政訴訟判決撤銷學校原退學、開除學籍或類此處分者，其因特殊事故無法即時復學，各校應輔導其復學；對已入營無法復學之役男，學校應保留其學籍，俟其退伍後，輔導優先復學；復學前之離校期間並得補辦休學。」㈡經查，抗告人因不服相對人所為退學處分，業經原審法院10
1年度訴字第179號本案訴訟審理中，若抗告人將來本案訴訟勝訴確定，而撤銷相對人所為之退學處分，依前開大學及專科學校學生申訴案處理原則第21點規定，抗告人得立即復學，倘因入營服役無法即時復學，學校亦應保留其學籍，俟其退伍後，輔導優先復學，抗告人為相對人學生之身分及學籍暨其受教權均得以回復，即無受有「難於回復之損害」可言。至於抗告人於抗告狀所提東吳大學學生申訴評議委員會組織章程及運作辦法第27條之規定，係指退學之申訴，經評議確定維持原處分之情形，與原處分之執行將發生難於回復損害所指之情形係屬二事，自難依此為本件退學處分有難於回復損害之依據，況且抗告人就其遭退學處分之執行，究生何種難於回復之損害、有何急迫情事等項，未具體主張及釋明，是抗告人本件抗告難認有理由。從而，原審法院駁回抗告人停止執行之聲請，並無不合。另依行政訴訟法第116條第2項聲請停止執行者，應以為行政處分之機關或學校為相對人，相對人 李仰桓 部分，原裁定未予審究，本院無從論駁，附此敘明。
㈢末查，本件抗告人所聲請停止執行之標的為系爭退學處分
，惟該退學處分並未經相對人之申訴程序處理，迨至100年12月19日始予補正維持，顯迄抗告人101年2月4日提起撤銷退學處分之行政訴訟時，尚未作成訴願決定書，是不論受理訴願機關係何原因遲未作成，但本件抗告人因不服相對人所為退學處分，業已提起行政訴訟，並經原裁定法院以101年度訴字第179號有關教育事務案件受理繫屬中，此為原裁定所認定之事實，則本件停止執行係於起訴後行政訴訟繫屬中所提起，合於行政訴訟法第116條第2項規定之程序要件，並無欠缺權利保護必要之情形，原裁定謂抗告人本件聲請欠缺權利保護必要之論斷，固非妥適，惟尚不影響於裁定之結果，與所謂裁定違法或不當之情形不相當，原裁定仍應予以維持，附此敘明。
㈣綜上所述，原審駁回抗告人之聲請，揆諸上揭規定及說明，
核無違誤。抗告論旨仍執前詞，請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國101年3月15日
最高行政法院第五庭
審判長法官黃合文
法官鄭忠仁法官劉介中法官帥嘉寶法官陳鴻斌以上正本證明與原本無異中華民國101年3月16日
書記官張雅琴