裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第4722號刑事判決
裁判日期：民國99年04月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決98年度訴字第4722號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳靜育律師(財團法人法律扶助基金會)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第14848號），本院判決如下：
主文甲○○製造第四級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月；扣案如附表編號一至三所示之物均沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以95年度訴緝字第161號判處有期徒刑2年、1年2月，並定其應執行刑為有期徒刑
3年，嗣經臺灣高等法院以95年度上訴字第3834號駁回上訴確定；復因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第706號判處有期徒刑10月、6月，並定其應執行刑為有期徒刑1年2月確定，上開各罪嗣經本院以96年度聲減字第4465號裁定減刑並定其應執行刑為有期徒刑2年確定，於民國97年7月2日縮刑期滿執行完畢(於本案構成累犯)。詎仍不知悔改，明知假麻黃係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列之第四級毒品，不得非法製造，竟基於製造第四級毒品假麻黃之犯意，自98年3月下旬某日起，陸續向不詳化學器材行採購燒瓶、PH值測量器、保溫盤、灑水器、量筒等物，再自行自網路搜尋製作假麻黃之流程後，即自斯時起，先後在其苗栗縣泰安鄉清水坑130號居處、桃園縣龜山鄉之某汽車賓館內、停放在臺北縣新莊市○○路某處之車牌號碼0000-00號自用小客車內，作為製造假麻黃之地點，而將在不詳藥局所購得之感冒藥錠放在燒杯及量筒內加水俟藥錠溶解後，以漏斗及濾紙重複過濾，再用保溫盤將過濾後之液體緩慢加熱，並以PH值測量器測量PH值以保持該液體之PH值約為6.5，復將上開液體重複過濾、緩慢加熱，而逐步結晶萃取出第四級毒品假麻黃(亦為甲基安非他命之先驅原料)。嗣甲○○尚未將所萃取出之假麻黃販出之際，即於98年
5月25日10時45分許，在停放於臺北縣新莊市○○路○○○巷○○號前甲○○所有之車牌號碼0000-00號自用小客車內，因另案通緝而為警查獲，經警執行附帶搜索後，在該車內扣得燒瓶2個、PH值測量器1組、保溫盤1個、灑水器1個、量筒3個、記事本1本、含有假麻黃殘渣之置物盒1個、真空馬達1臺、檢出內含第四級毒品即毒品先驅原料假麻黃之褐色液體2罐（毛重分別為251.73公克、278.11公克；驗餘淨重分別為205.22公克、236.24公克，合計驗餘淨重為
441.46公克，又其純度各約58%、67%，據此推估其驗前純質淨重各約127.07公克、167.47公克，合計驗前純質淨重約
294.54公克），始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
一、證據能力部分：查扣案如附表所示之物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且該等扣案物品均與本案事實具有自然關聯性，亦無不得作為證據之限制，自均得作為認定本案事實之認定使用，合先敘明。
二、查上揭事實，迭據被告甲○○於偵查及本院審理時均坦承不諱；又附表編號一所示液體2罐經送鑑定結果，均為褐色液體，下層有白色結晶，無法與液體有效分離；其毛重分別為
251.73公克、278.11公克；驗餘淨重分別為205.22公克、23
6.24公克(合計驗餘淨重為441.46公克)：又其純度各約58%、67%，據此推估其驗前純質淨重各約127.07公克、167.47公克(合計驗前純質淨重約294.54公克），且均檢出含第四級毒品即毒品先驅原料假麻黃（Pseudoephedrine）成分，有內政部警政署刑事警察局98年7月23日刑鑑字第0980079813號鑑定書1份在卷可憑（見偵卷第56頁），並有臺北縣政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場及扣案物照片共16張、扣案之記事本內頁影本3紙在卷足稽（見偵卷第13至15頁、第29至35頁），及如附表所示之物扣案可證。從而，被告之自白核與事實皆相符，得予採信，故本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
三、查毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，致其施行之日期究應依原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」或依中央法規標準法第20條第2項準用第13條規定「自公布或發布之日起算至第三日起發生效力」，實務上尚有爭議。惟本院參毒品危害條例條例第36條之立法理由謂：
「（一）依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。（二）依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」，認該條之規定，顯係因應92年7月9日該次修正之需，始預留適當之緩衝期，自非得作為本次修正條文特定有施行日期之依據，是本次修正即應參照中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之基本規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力，此亦據司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函釋明確。而本案被告製造第四級毒品犯行之時間係自98年3月下旬某日至同年5月25日為警查獲止，是應直接適用修正後之毒品危害防制條例論處。
四、按假麻黃為毒品危害防制條例第2條第2項第4款規定之第四級毒品，不得製造。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第4項之製造第四級毒品罪。被告製造假麻黃後，復進而持有，其持有之數量並已逾修正後之毒品危害防制條例第11條第6項所規定之「純質淨重20公以上」，然其持有第四級毒品純質淨重20公克以上之低度行為應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前有如犯罪事實欄所載之論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。次按犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及本院審理中均自白製造第四級毒品犯行，合於前開法條之規定，應依前述規定減輕其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告為圖謀不法利益，竟無視於法令重典而製造第四級毒品假麻黃，其製造之數量甚鉅，一旦流入市面所生危害洵甚為鉅大，暨其犯罪之目的、手段、犯罪後坦承犯行、態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、次按毒品危害防制條例第11條之1條明定無正當理由不得擅自持有第三、四級毒品，復於同條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之毒品，乃專指查獲之施用第三、四級毒品或持有第三、四級尚未達修正後之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項所規定之數量而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品，或持有之第三、四級毒品達上開條文所規定之數量，既屬同條例明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。另同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，亦不得為第三、四級毒品之沒收依據，是上開條例對於第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該等毒品即屬違禁物，自應回歸刑法之適用，逕依刑法第38條第1項第1款規定沒收之（最高法院96年度臺上字第5165號判決要旨參照）。查扣案如附表編號一所示之物，經檢驗結果均含有第四級毒品假麻黃成分，有上開內政部警政署刑事警察局98年7月23日刑鑑字第0980079813號鑑定書1份在卷可憑：扣案如附表編號二所示之置物盒，則為被告製造毒品所用，其上仍有微量之第四級毒品假麻黃殘渣殘留，有前揭搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲物照片在卷足佐，而與其上殘留之假麻黃，衡情已難以分析剝離，亦無析離實益，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。至鑑驗耗用之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收。另附表編號三所示之物，均為被告所有，為其供製造第四級毒品假麻黃過程中所使用，業經被告供陳在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第4項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃致中到庭執行職務。
中華民國99年4月13日
刑事第十四庭審判長法官林淑婷
法官饒金鳳法官陳昭筠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官黃文儀中華民國99年4月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第4項製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
附表
一、含第四級毒品即毒品先驅原料假麻黃之液體貳罐（驗餘淨重分別為貳佰零伍點貳貳公克、貳佰叁拾陸點貳肆公克，合計驗餘淨重為肆佰肆拾壹點肆陸公克）。
二、含有第四級毒品即毒品先驅原料假麻黃殘渣之置物盒壹個(量微無從秤重分離)
三、燒瓶貳個PH值測量器壹組保溫盤壹個灑水器壹個量筒叁個記事本壹本真空馬達壹臺盛裝如附表編號一所示假麻黃之塑膠瓶貳個