裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2766號刑事判決
裁判日期：民國102年12月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2766號上訴人即被告 黃國桐 選任辯護人 梁水源 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度重訴字第41號，中華民國102年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第15863號、15915號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號六、七部分暨定應執行部分均撤銷。
黃國桐所犯事實一、(六)(七)部分之罪，各處如附表編號六、七所示之刑。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾捌年，扣案之第一級毒品海洛因玖包（驗餘淨重貳佰捌拾柒點零參公克），沒收銷燬之；扣案之海洛因包裝袋玖只、黑色SAMSUNG行動電話壹支沒收之；未扣案因販賣第一級毒品犯罪所得之財物新臺幣壹萬玖仟元及因販賣第二級毒品犯罪所得之財物肆拾參萬捌仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、黃國桐明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，禁止非法持有、轉讓、販賣，竟分別為下列之行為：
（一）意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國101年3月初之某日晚上某時許，在桃園縣大園鄉○道0號大園交流道旁海霸王餐廳附近，以新臺幣（下同）1萬8,000元販賣1錢（約3.6公克）之海洛因及以7萬5,000元販賣1兩（約35公克）之甲基安非他命予 洪英哲 。
（二）意圖營利，並基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年3月14日中午12時34分許，在新北市○○區0000000000號房，以21萬3,000元販賣3兩（約105公克）之甲基安非他命予 葉時德 。嗣經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢）檢察官以101年度偵字第6347號偵查洪英哲販賣毒品案件，洪英哲稱黃國桐為其上游，始循線查悉（一）、（二）上情。
（三）意圖營利，並基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年4月4日晚上8時許，在桃園縣中壢市丹尼爾汽車旅館，以14萬元販賣2兩（約70公克）之甲基安非他命予葉時德。嗣因本院101年度訴字第449號審理葉時德販賣毒品案件中，葉時德於該案101年8月14日審理程序中，供稱毒品是向黃國桐販入，始循線查悉上情。
（四）意圖營利，並基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年5月間某日，在桃園縣大園鄉○道0號之大園交流道附近以1萬元販賣4公克甲基安非他命予 許雅芳 。嗣因警員於黃國桐持用之門號0000000000號行動電話中，查出許雅芳有與黃國桐聯絡，始循線查悉上情。
（五）基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於101年5月26日下午5時許，在新北市○○區○○路之好狗命寵物店附近，無償轉讓海洛因約0.2公克予 劉正仁 。嗣劉正仁因另案通緝遭逮，於警詢時供出毒品為黃國桐所提供，始循線查悉上情。
（六）意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於101年6月間某日，在新北市○○區○○路之好狗命寵物店附近，以1,000元販賣1包海洛因予劉正仁。嗣劉正仁因另案通緝遭逮，於警詢時供出毒品為黃國桐所提供，始循線查悉上情。
（七）基於販入第一級毒品海洛因轉售營利之犯意，以門號0000000000號搭配黑色SAMSUNG手機與綽號「長腳」之成年男子聯絡販入第一級毒品海洛因事宜，而於101年8月3日下午4時許，在桃園縣八德市○○路高城社區旁麥當勞之停車場內，向綽號「長腳」之成年男子販入海洛因9包(驗前淨重298.05公克，含查獲時持有之驗前淨重287.59公克，及轉讓予劉正仁之驗前淨重10.46公克），伺機對外販售牟利，惟未及賣出，因黃國桐另案通緝，於隔日（4日）凌晨1時40分許，在桃園縣桃園市○○○街○○號前為警逮捕，並於其身上扣得海洛因9包（驗前淨重287.59公克，驗餘淨重287.03公克）、甲基安非他命4袋（驗前淨重
7.3740公克，驗餘淨重7.2423公克，起訴書記載：持有甲基安非他命部分，純質淨重未逾20公克，且為施用所吸收，不另論罪），及SAMSUNG行動電話2支（門號0000000000、0000000000號之SIM卡各1張）、現金120萬2,300元等物而販賣未遂，始查悉上情。
（八）基於轉讓第一級毒品海洛因淨重達五公克上以之犯意，於101年8月4日凌晨1時30分許，在桃園縣桃園市○○○街○○號前，無償轉讓海洛因（淨前淨重10.46公克、驗餘淨重
10.31公克、純質淨重8.94公克）予劉正仁。嗣劉正仁因另案通緝遭逮，於警詢時供出毒品為黃國桐所提供，始循線查悉上情。
二、案經海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局暨桃園縣政府警察局桃園分局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。經查，本件證人洪英哲、葉時德、許雅芳及劉正仁於檢察官訊問時經具結後所為之證述，其性質雖屬傳聞證據，惟本院審酌證人洪英哲、葉時德、許雅芳及劉正仁係分別向被告黃國桐購買或受讓毒品之人，渠等證詞對認定犯罪事實之存否均有其必要性，且證人洪英哲、葉時德、許雅芳及劉正仁於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依前揭法條規定，自得為證據。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均認具證據能力。經查，本件被告黃國桐及其辯護人就證人洪英哲、葉時德、許雅芳及劉正仁於警詢所為證述，在原審及本院審理中對證據能力一節均表示無意見，且未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證人洪英哲、葉時德、許雅芳及劉正仁於警詢所為之陳述，係本諸其自由意志所為，且核無違法取證之情事，依上開證述作成當時之情況，並無不適當之情形，應得為證據。
三、至卷附扣案毒品之鑑定報告，係檢察機關概括委託鑑定機關、團體鑑定，再轉知司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，與檢察官選任或囑託為鑑定，性質上並無差異，具有證據能力(最高法院100年台上字第2307號判決參照)。另通訊監察譯文，係依桃園地方法院核發之通訊監察書合法監聽所得之衍生證據，被告亦不爭執監聽譯文內容之正確性，依通訊保障及監察法第5條第5項之反面解釋，亦得作為證據。
乙、認定犯罪事實之依據及理由
一、事實認定：
（一）上揭犯罪事實，迭據被告黃國桐於偵訊及原審及本院審理中坦承不諱，核與證人洪英哲於偵訊中證述（事實欄一、
【一】見101年度偵字第15863號卷【下稱15863號卷】二第129頁、15863號卷三第50頁；事實欄一、【二】見15863號卷一第157頁、第186頁）、證人葉時德於本院101年度訴字第449號審理中證述（15863號卷二第147頁）、證人許雅芳於警詢、偵訊之證述（15863號卷三第29頁背面、第61頁）、證人劉正仁於警詢、偵訊之證述（事實欄一、【五】見15863號卷二第109頁、15863號卷三第39頁；事實欄一、【六】見15863號卷二第89頁、第109頁、第113頁、15863號卷三第39頁；事實欄一、【八】見15863號卷二第89頁、15863號卷三第37頁）等情相符，又被告黃國桐及證人劉正仁因另案通緝，於101年8月4日凌晨1時40分許，在桃園縣桃園市○○○街○○號前為警逮捕，警員於被告黃國桐身上扣得疑似海洛因之粉塊狀9包、疑似甲基安非他命之白色透明晶體4袋，及SAMSUNG行動電話2支（門號0000000000、0000000000號之SIM卡各1張）、現金120萬2,300元（按15863號卷一第7頁扣押物品目錄表固記載119萬9,800元，然參酌同卷第142頁之扣押物品清單及贓證物款收據記載120萬2,300元,足認前述扣押物品目錄表應係誤載）等物，於證人 劉與仁 身上扣得疑似海洛因之粉塊狀2包，上開扣案中疑似海洛因之粉塊狀經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，被告黃國桐持有之9包疑似海洛因粉塊狀均含有海洛因成分，驗前淨重287.59公克、驗餘淨重287.03公克，證人劉正仁持有之2包疑似海洛因粉塊狀均含有海洛因成分，驗前淨重10.46公克、驗餘淨重10.31公克、純質淨重8.94公克，疑似甲基安非他命之白色透明晶體4袋經送交通部民用航空局醫務中心毒品鑑定結果，屬第二級毒品甲基安非他命，驗前淨重
7.374公克，驗餘淨重7.2423公克等情，有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、交通部民用航空局醫務中心毒品鑑定書1份、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書2份（15863號卷一第3頁至第11頁、卷二第8頁、第21頁至第22頁）在卷可考，此外，本案復有證人洪英哲使用門號0000000000號行動電話、證人葉時德使用門號0000000000號行動電話、被告使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（15863號卷二第38頁至第39頁）、查獲現場及毒品照片共20張（15863號卷一第75頁至第84頁）在卷可稽，及上開扣案之毒品可佐，足認被告黃國桐前揭任意性自與事實相符，應堪採信。
（二）查販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌第一、二級毒品之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，復係最輕本刑分別為無期徒刑及7年以上有期徒刑之重罪，而被告黃國桐與事實欄一、（一）至（四）、（六）所示之購毒者均無證據證明有何至親或有特殊之情誼關係，倘非有利可圖，自無甘冒觸犯重罪之風險，將毒品無償轉讓前開購買毒品人等，且被告坦承於事實欄一、（七）所載時、地販入海洛因，係供出售等情，足認被告黃國桐所為事實欄一、（一）至（四）、（六）、（七）所示之犯行，顯均具營利之意圖，堪以認定。
（三）末查，甲基安非他命（Methamphetamine）及安非他命（Amphetamine）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命。而「目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命。」有行政院衛生署管制藥管理局93年11月2日管檢字第0000000000號函示可憑，本案起訴書及被告、證人等所指之「安非他命」，及相關筆錄關於「安非他命」之記載，應均係「甲基安非他命」之誤，附此敘明。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告黃國桐上開犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪部分：
（一）按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，核被告黃國桐所為：
1、就事實欄一、（一）部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有第一、二級毒品（包括持有淨重10公克以上之第二級毒品）之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為，觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪處斷。
2、就事實欄一、（二）至（四）部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品（包括持有淨重10公克以上之第二級毒品）之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
3、就事實欄一、（五）部分，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。其持有第一級毒品之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
4、就事實欄一、（六）部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其持有第一級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
5、就事實欄一、（七）部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪。其持有第一級毒品（包括持有淨重5公克以上之第一級毒品）之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（一）意圖營利而販入，（二）意圖營利而販入並賣出，（三）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（一）、（二）販賣罪之著手，至於（三）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告黃國桐於事實欄一、（七）所示時、地，雖是以營利之意圖而販入驗前淨重287.59公克之9包第一級毒品海洛因，但尚未向外求售即為警查獲，已認定如前，揆諸前揭實務見解，應僅成立販賣第一級毒品未遂罪，起訴書載被告此犯行，係成立販賣第一級毒品既遂罪，容有未洽，惟此僅係犯罪行為階段之差異，無庸變更起訴法條，附此敘明。
6、就事實欄一、（八）部分，係犯毒品危害防制條例第8條第1項、第6項之轉讓第一級毒品達一定數量罪。按依行政院依據毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1款所定，轉讓第一級毒品淨重達5公克以上之標準者，應依上開毒品危害防制條第8條第6項之規定，加重其刑至2分之1。起訴書載被告黃國桐於事實欄一、（八）所示時、地，轉讓予劉正仁之2包第一級毒品海洛因之犯行，係成立毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，然查被告黃國桐轉讓之海洛因，驗前淨重10.46公克（淨餘純質淨重8.94公克），已認定同前，遠超過前揭加重之數量標準，是所犯法條，應成立毒品危害防制條例第8條第1項、第6項之轉讓第一級毒品達一定數量罪，起訴書就被告所犯法條疏未論斷及此，稍有違誤，併此敘明。
（二）被告於事實欄一、（一）至（八）所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，被告就事實欄一、（一）至（八）之犯行，迭於偵查及本院審理中自白，均應依前揭規定，減輕其刑。又被告就事實欄一、（七）之犯行，雖已著手於販賣第一級毒品海洛因之行為，惟尚未向外求售即為警查獲，係屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定，遞減輕其刑。
（四）至辯護人為被告辯護稱：事實一(一)、(六)販賣海洛因部分，被告僅係零星販賣，獲利甚少，請求依刑法第59條酌減其刑等語。按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足已引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、手段或犯後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。查被告所犯事實欄所載販賣毒品各罪，既係一罪一罰，自應各別審查各罪有無顯可憫恕之情形，不應因最後一次被查獲之毒品數量不少，而包括地評價。其中，被告所犯事實一、(一)、(六)販賣海洛因部分，係分別販賣1錢及約0．2公克海洛因，數量不多，核屬零星販賣，而販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，刑責甚重，而有法重情輕之情形，應依刑法第59條規定酌減其刑。至被告所犯事實一、(一)所販賣第一級毒品海洛因部分，數量達1錢，金額達1萬8千元，與一般零星販賣者，數量皆以公克或毫克計，金額僅數百元或一、二千元之情形，不能等量齊觀；事實一、(一)至(四)及(六)販賣第二級毒品甲基安非他命部分，販賣數量均在1兩以上，顯係基於中盤商地位販賣，其下游再轉售圖利，對社會風氣及治安危害重大，事實一、(六)被查獲時，被告意圖販賣而販入之海洛因高達287.59公克，數量不少。衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。
三、撤銷改判部分：原審詳查後，就附表表編號(六)、(七)部分據以論罪科刑，固非無見，惟(一)、事實一、(六)部分，被告僅係零星販賣，有法重情輕之情形，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，已有未合；(二)、事實一、(七)部分，扣案之包裝袋九只，可單獨秤重，顯與毒品可分離，原審與毒品諭知沒收銷燬，亦有未洽。被告上訴，執此請求撤銷改判，核有理由，應由本院將原判決關於附表編號六、七部分暨定應執行部分均撤銷改判。爰審酌被告明知販毒行為乃毒害之源，其源不斷，流毒他人，致他人生命、身體受其侵害，於此社會治安日益惡化之際，除出於己意轉讓毒品予他人，更販售予他人，所為足以擴散毒品並增加施用毒品之人口，其犯罪所生危害非輕。惟考量被告犯後一貫坦承犯行，犯後態度尚稱良好，兼衡其販毒之數量、所得、犯罪之動機、目的、手段，暨其生活狀況及智識程度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。
四、維持原審判決部分：除附表編號(六)、(七)部分外，原審認被告罪證明確，分別援引毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第17條第2項規定，並審酌被告於此社會治安惡化之際，除出於己意轉讓毒品予他人，更販賣毒品予他人，擴散毒品並增加施用毒品之人口，犯罪所生危害非輕，惟考量被告浮後坦承犯行，兼衡其販毒品之數量、所得、手段暨生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如附表編號(一)至(五)及(八)所示之刑。經核原審此部分認事用法均無不當，被告上訴，指摘此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。
五、沒收部分：
（一）被告於事實欄一、（一）至（四）、（六）所示時、地，販賣第一、二級毒品所取得如事實欄一、（一）至（四）、（六）所示之金錢，均係被告分別販賣第一、二級毒品犯罪所得之財物，且為被告所有，業據被告於本院審理中供承在卷，是應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於被告所犯事實欄一、（一）至（四）、（六）所示之罪所宣告之主刑項下諭知沒收，且因未扣案，併諭知如全部或一部不能沒收時，均以被告財產抵償之。
（二）查扣案之9包疑似海洛因粉塊狀，經鑑定結果，確含有第一級毒品海洛因成分，驗前淨重287.59公克，驗餘淨重28
7.03公克，已如前所述，係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不問屬於何人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又該9包海洛因係被告於事實欄一、（七）所示時、地販入，伺機販售之物，而與被告犯該次犯行有關，是爰依前揭規定，就驗餘之第一級毒品海洛因，於被告所犯如事實欄一、（七）所示之罪所宣告之主刑項下諭知沒收銷燬（至鑑定取樣之第一級毒品海洛因業經鑑析用罄，自無庸宣告沒收銷燬）。又本件之包裝袋9只，鑑定書記載空包裝重21．78公克，顯可與毒品完全析離，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，予以宣告沒收。
（三）扣案之黑色SAMSUNG手機1支，係被告用以於事實欄一、（七）所示時、地與上游聯繫販入第一級毒品海洛因所用之物，且為被告所有，業據被告於本院審理中供承在卷，是核屬被告所有供其犯事實欄一、（七）犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯事實欄一、（七）所示之罪所宣告之主刑項下諭知沒收。又上開手機既經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，故於上開依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之情形下，核無依同條項之規定贅知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。至前開手機內之SIM卡，為被告朋友所提供，且無證據足認為被告所有，爰不另為沒收之諭知。
（四）按販賣或轉讓毒品犯罪，所販賣及轉讓之毒品，既已交付買受人或受轉讓人，該毒品自應於買受人或受轉讓人所犯之罪案中諭知沒收，迭經最高法院判決闡示在案（最高法院98年度台上字第1223號、97年度台上字第2780、3124號判決意旨參照）。故被告所犯本件轉讓第一級毒品罪所轉讓之海洛因，均應於受轉讓人所犯罪案中諭知沒收銷燬之。是本案另扣案2包之疑似海洛因粉塊狀，經鑑定結果，固含有第一級毒品海洛因成分，然該2包海洛因係被告於事實欄一、（八）所示之時、地，轉讓與劉正仁，依據前揭最高法院判決意旨，自應於劉正仁所犯之罪案中宣告沒收銷燬之，均附此敘明。
（五）另按毒品危害防制條例第18條第1項前段：「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，雖係刑法第38條第1項第1款之特別規定，惟該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄已經認定為被告有罪事實之毒品而言；且沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗（最高法院99年度台上字第953號判決意旨參照）。警員於逮捕被告之現場，尚於被告身上查扣甲基安非他命4袋（驗前淨重7.3740公克，驗餘淨重7.2423公克），雖為被告所有，但非被告供本案販賣或轉讓之用，揆諸上開實務見解，本院自不得併予宣告沒收銷燬。
（六）其餘扣案之物，依據卷內現存事證，尚無從認定與本件被告販賣、轉讓毒品犯行間有直接關聯而屬供上開各罪所用或所得之物，或非被告所有，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。
六、重新定應執行刑部分：本件既將原審判決關於附表編號(六)、(七)部分撤銷改判，原定執行刑即失所附麗，應併予撤銷。爰就上開撤銷改判部分所處之刑，與上開上訴駁回部分所處之刑，重新定應執行之刑如主文第四項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中華民國102年12月4日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官黃雅芬法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊品璇中華民國102年12月4日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
┌──┬────────┬────────┬──────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名│宣告刑及從刑│├──┼────────┼────────┼──────────────┤│一│事實欄一、（一）│毒品危害防制條例│黃國桐販賣第一級毒品，處有期││││第四條第一項販賣│徒刑拾陸年，未扣案因販賣第一││││第一級毒品罪及同│級毒品犯罪所得之財物新臺幣壹││││條第二項之販賣第│萬捌仟元及因販賣第二級毒品犯││││二級毒品罪。│罪所得之財物柒萬伍仟元均沒收│││││，如全部或一部不能沒收時，以│││││其財產抵償之。│├──┼────────┼────────┼──────────────┤│二│事實欄一、（二）│毒品危害防制條例│黃國桐販賣第二級毒品，處有期││││第四條第二項之販│徒刑肆年陸月，未扣案因販賣第││││賣第二級毒品罪。│二級毒品犯罪所得之財物新臺幣│││││貳拾壹萬參仟元沒收，如全部或│││││一部不能沒收時，以其財產抵償│││││之。│├──┼────────┼────────┼──────────────┤│三│事實欄一、（三）│毒品危害防制條例│黃國桐販賣第二級毒品，處有期││││第四條第二項之販│徒刑肆年，未扣案因販賣第二級││││賣第二級毒品罪。│毒品犯罪所得之財物新臺幣拾肆│││││萬元沒收，如全部或一部不能沒│││││收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼────────┼──────────────┤│四│事實欄一、（四）│毒品危害防制條例│黃國桐販賣第二級毒品，處有期││││第四條第二項之販│徒刑參年玖月，未扣案因販賣第││││賣第二級毒品罪。│二級毒品犯罪所得之財物新臺幣│││││壹萬元沒收，如全部或一部不能│││││沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼────────┼──────────────┤│五│事實欄一、（五）│毒品危害防制條例│黃國桐轉讓第一級毒品，處有期││││第八條第一項之轉│徒刑壹年肆月。││││讓第一級毒品罪。││├──┼────────┼────────┼──────────────┤│六│事實欄一、（六）│毒品危害防制條例│黃國桐販賣第一級毒品，處有期││││第四條第一項之販│徒刑捌年，未扣案因販賣第一級││││賣第一級毒品罪。│毒品犯罪所得之財物新臺幣壹仟│││││元沒收，如全部或一部不能沒收│││││時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼────────┼──────────────┤│七│事實欄一、（七）│毒品危害防制條例│黃國桐販賣第一級毒品，未遂，││││第四條第一項、第│處有期徒刑玖年，扣案之第一級││││六項之販賣第一級│毒品海洛因玖包（驗餘淨重貳佰││││毒品未遂罪。│捌拾柒點零參公克），沒收銷燬│││││之，扣案之包裝袋玖只、黑色│││││SAMGSUNG行動電話壹支沒收之│││││。│├──┼────────┼────────┼──────────────┤│八│事實欄一、（八）│毒品危害防制條例│黃國桐轉讓第一級毒品達一定數││││第八條第一項、第│量，處有期徒刑貳年。││││六項之轉讓第一級│││││毒品達一定數量罪│││││。││└──┴────────┴────────┴──────────────┘