裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年侵上訴字第148號刑事判決
裁判日期：民國101年12月06日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度侵上訴字第148號上訴人即被告 蔡明利 選任辯護人 柯尊仁 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院100年度侵訴字第103號中華民國101年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100年度偵字第5104號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○為成年人，於民國100年3月5日上午9時許，在屏東縣萬丹鄉00000000000000號0000000000號，真實姓名、年籍詳卷，00年生，於案發時為14歲以上未滿16歲之女子）及Ａ女之友人簡○○（於案發時同為14歲以上未滿16歲之女子）在校園內遊玩，甲○○見Ａ女有抽菸，認有機可乘，乃上前與Ａ女搭訕，並逕自以Ａ女手機撥打自己手機號碼因而取得Ａ女之手機號碼。嗣甲○○即於100年3月8日19時41分許，以其使用之0000000000號電話撥打電話給Ａ女，並以給Ａ女1包香菸為由，邀Ａ女到新興國小見面，Ａ女不疑有他，於同日20時10分許，獨自騎乘腳踏車前往新興國小操場與甲○○會面，詎甲○○見Ａ女一人前往，竟基於強制猥褻之犯意，俟Ａ女取得物品轉身正欲離去之際，即違反Ａ女之意願，從Ａ女背後以兩手環抱Ａ女，並隔著衣服以手摸Ａ女之胸部，對Ａ女為猥褻之行為，並向Ａ女表示希望Ａ女當其女友，Ａ女隨即將甲○○推開，並表示其要回家了，甲○○原拉住Ａ女不讓Ａ女離去，因Ａ女堅持要走，甲○○始罷手讓Ａ女離去。嗣因Ａ女向同學哭訴遭猥褻情事，經同學向學校輔導室反應而查知上情。
二、案經Ａ女及Ａ女之父（卷內代號0000000000A號，真實姓名年籍詳卷）訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按證人轉述其聽聞自被告以外之人之見聞經歷，乃傳聞供述，其證據能力之有無，現行刑事訴訟法並未規定，得否為傳聞之例外，宜解為應類推適用刑事訴訟法第159條之3之規定，以原始供述之被告以外之人已供述不能或傳喚不能或不為供述為前提，並以其具有絕對可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，或適用同法第159條之5之規定，始得為證據（最高法院100年度臺上字第3790號判決意旨參照）。查證人簡○○於警詢及偵查中所為有關聽聞自Ａ女所述之證述：Ａ女我們家跟我提到說:「甲○○在某天晚上約她到新興國小拿東西，然後甲○○就從後面用雙手被抱住她(0000-000000沒有跟我說甲○○有沒有摸她身體)，後來0000-000000說她要回去，甲○○就說那麼早回去要幹麻，後來0000-000000要回去的時候，甲○○有說要拿錢給0000-000000，但是0000-000000沒有拿他的錢」等語（見警詢第19頁），偵查中證稱：他講說被告把他約出去，說要拿東西給他，好像就對他亂摸，好像說是摸他的胸部等語（偵卷第25頁），均係聽聞被害人Ａ女轉述曾遭被告性侵害之情節，係屬傳聞證據，且與其嗣於原審審理中到庭所為之證述，經核亦無實質內容之不符，復無作為本案認定被告犯罪事實證據之必要，與刑事訴訟法第159條之2關於傳聞證據之例外規定不合，應認無證據能力。證人簡○○警詢中另就其餘有關與被告在新興國小時見面之狀況及與被告、Ａ女認識之情形等情之陳述，則係就其前往現場後，在現場親自耳聞目睹過程及親身體驗所為，並非聽聞自被害人Ａ女之轉述，其陳述即非屬傳聞證據，惟上開陳述與審判中證述內容，就關於其與被告在新興國小見面之待證事項，尚屬相符一致，故前開其於警詢中之陳述，並未符合前揭傳聞證據例外之情形，自應認無證據能力。再證人簡○○偵查中另就其餘有關被告與被害人在新興國小時之狀況及與被告、Ａ女認識之情形等情之陳述，則係就其前往現場後，在現場親自耳聞目睹過程及親身體驗所為，並非聽聞自被害人Ａ女之轉述，其陳述即非屬傳聞證據，且亦未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形。而其中證人簡○○因當時未滿16歲，依法自毋庸具結。被告、辯護人固反對該項供述得具有證據能力，惟並未釋明上開供述有顯不可信之情況，是依上開說明，其於偵查中關於該親眼目睹Ａ女身心狀況部分之證言，自均具有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。查證人Ａ女於偵查中，檢察官以證人身分予以訊問部分，俱經依法具結在卷，並無任何證據顯示檢察官有不法取供情形，亦無證據顯示有顯不可信之情況，且於原審審理時到庭結證，而經檢察官、辯護人當庭交互詰問，被告之防禦權應已獲得保障辯護人亦未提出證人向檢察官所為陳述，有顯有不可信之情況，則證人Ａ女於偵查中之證述，應有證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項有明文規定。茲查，本判決所引用之傳聞證據，除原已符同法第
159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料（除被害人Ａ女、證人簡○○於警詢及偵查中之證述有爭執外），業經當事人於本院準備程序時，表示對本案具傳聞性質證據部分，均同意作為證據（本院卷第28頁）。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為本件被告認定犯罪有無之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○坦承有於100年3月5日上午9時許，在屏東縣萬丹鄉新興國小操場偶遇Ａ女及Ａ女之友人簡○○在校園內遊玩，乃上前與Ａ女搭訕，並取得Ａ女之手機號碼，知悉Ａ女為國中3年級，嗣甲○○即於100年3月8日19時41分許，以其使用之0000000000號電話撥打電話給Ａ女，以還
1包香菸給Ａ女為由，邀Ａ女到新興國小見面，Ａ女於同日20時10分許，騎乘腳踏車前往新興國小操場與被告會面，被告即交付一包香菸予Ａ女收受等情不諱，核與Ａ女於偵查中及原審審理時到庭證述情節相符，且有通聯紀錄2份附卷可考，上揭事實，應堪認定。
二、惟被告矢口否認有何對Ａ女強制猥褻之犯行，辯稱：伊沒有抱被害人及摸被害人胸部，因當天打電話給被害人，被害人來，問她何時開始抽菸，她說國中8年級，那就是國中2年級，她說對，伊問父母親是否知道，她說不知道，伊就說那妳不可以抽菸，就要拿走她的菸，被害人不願意，所以伊就繼續處理校園的九重葛，燒九重葛云云。惟查：
㈠、上揭Ａ女當晚在新興國小校園內受有被告強制猥褻之事實，業據告訴人即證人Ａ女迭於偵查中及原審審理時證述綦詳，復有證人吳○○證稱Ａ女先告訴簡○○，簡○○聽了之後知道我認識甲○○，她就把我叫去問，然後我聽了之後就問Ａ女甲○○對她做什麼事情。Ａ女就哭得很傷心也很生氣地跟我說她去新興國小甲○○就拉住她不要讓她走，甲○○還摸她的胸部和私密處。之後我就和簡○○去輔導室找輔導主任講這件事情等語（警卷第15頁）；核與證人簡○○證稱：Ａ女跟我講時情緒是很傷心的等語（偵卷第26頁）一致，顯見Ａ女因受被告突如其來的強制猥褻而受有情緒傷創。衡以告訴人Ａ女於本件案發時已滿14歲，對貞操名譽之事已有顯著的觀感理解其喜好厭惡，再以性侵害之被害人於現今社會仍於有被貼上「不名譽」等標籤、或遭人投以異樣眼光之隱憂而多不願意被害情節曝光，Ａ女自無可能虛構曾遭受被告性侵害之不名譽情事，並公諸於友人，況其二人素昧平生，僅在新興國小偶遇碰面，復未詳談或交往過，自無任意誣陷之動機，綜上，Ａ女所指訴各節，信而有徵，應屬非虛。
㈡、參以卷附被告甲○○與Ａ女使用之手機號碼通聯紀錄，確有於100年3月8日19時41分許之雙方通話紀錄，復佐以被告甲○○亦自承：「我駕駛我太太所有自小客車前往，當天晚上只有我1個人前往，沒有其他人陪同。被害人是
1個人單獨從側門進入的。」等語以觀，當時已值夜間時段，地點且在已放學之校園內，則依現今一般社會之通念，倘被告確僅單純要給或還Ａ女1包香菸，大可選擇在日間或人潮較多如便利商店等地，或偕他人一同前往，較符常理，被告反而於夜間單獨邀約未成年之Ａ女至已放學人煙較少之校園內，可見其邀約之動機並不單純，殊值懷疑，另其以給或還菸予未成年少女為誘因邀約之舉措亦有可議之處，故被告甲○○圖以要交付給付香菸予Ａ女約其前往校園云云置辯要與常理相悖，實無可採。
㈢、按供述證據，常因證人本身對於事物之認知、理解、感受、記憶減退等內在因素，及人情壓力、金錢誘惑、利益交換、情勢逼迫等外在因素之影響，而難期一致。然同一證人之供述，若純因可理解之內在因素所影響，而未受外在因素之影響，導致前後陳述不一，因此部分之差異，係可理解之因素所導致，故法院不宜僅因證人陳述前後不一致，即謂有瑕疵而全然摒棄不採，為求發現真實，仍有必要依社會常情，綜合其他事證以資判斷，合先敘明。查本件被害人Ａ女並無誣陷被告之可能，有如前述，該次筆錄復均係間隔一段時間後所製作，衡諸常情，一般人就經驗事情之細瑣經過，於隔一段時間後陳述，因歷久記憶淡忘，難免供詞前後略有差異，本難保證鉅細靡遺均全相符，是Ａ女於偵查及原審法院審理中所證，受此內部因素影響而有差異，乃屬可理解之範圍，自難如辯護人所述，僅因其陳述細節部分有差異之處，逕認Ａ女證詞為無可採。至Ａ女於偵查及原審法院審理中對於辯護人所指摘之事項，雖陳述有關「被告是由正面或後面抱住她」情節稍有參差，然就被告如何加以強制猥褻之情節及確實有於上開時地見面之方法過程等重要事項之陳述，則無二致，告訴人Ａ女上開證述自得採為本件認定犯罪事實之證據，辯護人此部分所辯，實非可採。
㈣、辯護人另以又Ａ女於案發後返家連續與陳○○電話連絡，時間長達20餘分，衡情Ａ女若果真當時遭受到被告強制猥褻性侵，其身心受創，心情焦慮難以平撫，豈能頓時平心靜氣與同學聊天，且明顯異於平常，且依Ａ女經創傷症候群（心理衡鑑）測驗認未出現其他明顯臨床上的痛苦或是重要領域方面的損害，故以臨床的標準來判斷，Ａ女的陳述內容並不符合創傷後壓力疾患的診斷等語，認Ａ女顯無遭被告強制猥褻為被告置辯；惟查，Ａ女在與友人談及此事之時，心情明顯有痛苦傷心的情緒情緒，業據證人簡○○、許○○證述如前，而依Ａ女所訴，當天被告是從Ａ女背後以兩手環抱Ａ女，並隔著衣服以手摸Ａ女之胸部，而對Ａ女為猥褻之行為，就陳述受強制猥褻之情節，顯與遭受以性器官性侵害之創傷破壞程度及嚴重性有別，而Ａ女指訴明確可採，業如上述，自難以其是日有與友人通話或初步心理鑑衡之結果，遽為被告未對Ａ女強制猥褻之犯罪依據。
㈤、綜上所述，本案事證明確，被告與其辯護人所辯，均不足採，被告上揭對告訴人Ａ女強制猥褻之犯行，洵堪認定，應依法論科。綜上所述，本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。至於被告辯護人雖具狀聲請傳喚證人 施建民 （本院卷第39頁），然此部分待證事實（即被告是否依證人指示於案發當晚前往國小燒九重葛），顯與被告被訴犯罪事實並無直接關連性，本院認無再予傳喚調查之必要。
三、按刑法分則加重刑罰之規定，係就常態之犯罪類型，變更其罪型，加重其法定刑，而成為另一獨立之罪，其罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪之判決書，自應諭知其罪名及構成要件；被告行為後「兒童及少年福利法」已於100年11月30日修正公布，修正法規名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，其中修正前兒童及少年福利法第70條，移列兒童及少年福利與權益保障法第112條「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」「對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。」並自000年00月0日生效，僅為條次變更，非法律之變更，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照），附此敘明。又兒童及少年福利與權益保障法第11
2條第1項前段「成年人故意對兒童、少年犯罪者，加重其刑至二分之一」之規定，係屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件，最高法院72年台上字第6785號判例及92年度第1次刑事庭會議決議意旨可供參照。查本件被害人Ａ女於被告為本件犯行時為15歲，為12歲以上未滿18歲之少年，當屬兒童及少年福利與權益保障法第2條所稱之少年，而被告為00年0月00日生，於行為時係滿20歲之成年人。
另刑法第224條第1項之罪，並非專就12歲以上未滿18歲之少年所設之特別保護及加重處罰之規定，是以被告故意對被害人Ａ女所為本件犯行，核其所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第224條第1項之成年人故意對少年犯強制猥褻罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定，加重其刑至2分之1。
四、原審以被告犯行罪證明確，因予適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第224條第1項之規定，並審酌以強暴方式違反被害人之意願，恣意踐踏女性身體之自主權，以強行抱住與撫摸之犯罪手段，對被害人身心造成之傷害非輕，其犯罪後猶飾詞否認犯行，犯後態度不佳，惟參酌被告智識程度為國小畢業，經濟狀況小康，有警詢筆錄年籍資料在卷可參，思慮容有未周，其最近5年內未有因犯罪經法院判刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可按，素行尚可等一切情狀，量處有期徒刑8月。本院核其認事用法，俱無不合，量刑亦屬允當。從而，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中華民國101年12月6日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官蔡國卿法官陳銘珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年12月6日
書記官吳華榮附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。