臺灣士林地方法院105年度易字第426號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院105年易字第426號刑事判決

裁判日期：民國105年10月11日

裁判案由：賭博

臺灣士林地方法院刑事判決105年度易字第426號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告張文龍上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第5349號），因被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，由本院裁定改依簡式審判程序進行，判決如下：
主文甲○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之ACER廠牌筆記型電腦壹臺沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣玖萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○與真實姓名年籍不詳綽號「羅先生」之成年男子，共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，由「羅先生」提供製作賭博網站之圖片、程式碼等資料，推由甲○○負責架設賭博網站及更新網站資料，甲○○即自民國10
0年9月間某日起至104年10月28日下午1時25分許為警查獲時止，在其位於新北市○○區○○路○○○巷○○號3樓住處，利用電腦設備連結網路，架設「大發網」賭博網站（網址http：//win8888.net，下稱「大發網」），聚集不特定大眾之賭客進入上開簽賭網站下單簽注賭博財物，並將「大發網」之伺服器主機設置在大陸地區香港某處，由甲○○負責該網站之內容更新、主機維護，並與「羅先生」約定按月支付甲○○新臺幣（下同）3萬元之報酬（「羅先生」並未依約給付，詳後述）。上開「大發網」之賭博方式係由不特定之賭客先匯款兌換點數，再以「大發網」提供之國內外職業運動賽事、電子遊戲、百家樂等撲克牌類遊戲作為對賭，輸贏則依上開賭博網站所設定之賠率計算，如賭客賭贏，上開賭博網站則依據賭客所提供之帳戶資料及點數匯回賭資，而以此方式提供場所及聚集不特定人賭博以營利。嗣於104年10月28日（起訴書誤載為105年10月28日）下午1時25分許，經警持本院核發之搜索票至上址執行搜索，當場扣得ACER廠牌黑銀色筆記型電腦1臺，始悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯之罪，其法定刑非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，被告於本院審理中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，由本院裁定進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之
2規定，本件證據調查，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並有現場照片、「大發網」網頁擷取畫面15張、新北市政府警察局海山分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、中國信託商業銀行帳號0000000000000000存款交易明細在卷可稽（見105年度偵字第5349號卷第7至14、17至24、28至36頁），復有ACER廠牌黑銀色筆記型電腦1臺扣案可資佐證，足認被告自白核與事實相符，自可採為認定事實之依據，本件事證明確，被告上開犯行堪予認定，應予依法論科。
三、按電腦網路係可供不特定人得以共見共聞之公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上絕非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，而係已符合在公眾得出入場所賭博之犯罪構成要件。次按刑法第268條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處所供人從事賭博行為而言，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院94年度臺非字第265號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯刑法第268條前段意圖營利供給賭博場所罪及同條後段意圖營利聚眾賭博罪。被告就上開犯行，與綽號「羅先生」之成年男子間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告自100年9月某日起至104年10月28日為警查獲止之期間，雖有多次提供賭博場所、聚眾賭博之犯行，然係基於同一營利意圖，本質上具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，為包括一罪，應僅分別成立一罪。被告所犯上開2罪間，均係基於一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。爰審酌被告不思謀財正途，為圖不法之利益，提供賭博場所、聚眾賭博，助長社會大眾投機僥倖心理，危害社會善良風俗，對公眾形成負面示範，造成不良影響，所為實屬可議，兼衡被告之智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、參與犯罪之分工程度及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、關於沒收：㈠被告行為後，刑法就沒收之相關規定，業於104年12月30日
修正公布，並自105年7月1日施行，且於修正後刑法第2條第2項規定，沒收適用裁判時之法律。新法規定中，刪除第34條及修正第36條之規定後，沒收即不屬從刑種類之一，又修正後同法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」；修正後同法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」；修正後同法第38條之2第1項規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之」。依此，本案關於沒收之部分，自應適用上開新法規定，先予敘明。
㈡扣案之ACER廠牌黑銀色筆記型電腦1臺係被告所有，且係供
本件犯罪所用之物，業經被告供明在卷（見105年度易字第
426號卷第21頁反面），爰依修正後之刑法第38條第2項之規定，宣告沒收。另扣案之筆記本1本、硬碟4個、IPHONE6Splus白色手機1支、TOSHIBA廠牌白色筆記型電腦1臺、LG廠牌銀色筆記型電腦1臺、桌上型電腦1臺、紅黑色電腦主機1臺，被告固供承為其所有，惟堅稱：因為伊是電腦工程師，因工作所需，所以才會有這麼多臺電腦，上開扣案物均與本案無關等語（見105年度易字第426號卷第21頁反面），復無其他積極事證足以證明上開物品與本件犯行有關，爰均不於本案併予宣告沒收。
㈢關於未扣案之犯罪所得：按犯罪行為人之犯罪所得，依新修
正之刑法第38條之1規定，係採義務沒收原則，且為徹底剝奪不法利得，依該條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，亦應追徵其替代價額，又於所得範圍之計算上，採取總額說，不問成本、利潤，均應沒收（參見該條修正說明）。查被告於本院審理時供稱：伊跟「羅先生」約定每個月維護費用是3萬元，但是並不一定每個月都會有，伊母親 劉美菊 所有中國信託銀行帳戶裡的錢並不是只有「羅先生」會匯錢給伊，還有其他客戶也會匯錢給伊。伊母親帳戶裡的錢只有3筆共計9萬元，是羅先生匯給伊的維修費等語（見105年度易字第426號卷第18頁反面），觀諸卷附中國信託銀行劉美菊所有帳號0000000000000000號存款交易明細所示匯款情形（見105年度偵字第5349號卷第28至36頁），雖有多筆匯款金額3萬元之交易紀錄，然匯款日期均非固定且無規律性可言，有1個月匯款2次，亦有相隔數月匯款
1次，故難以證明「羅先生」確有依約每月給付3萬元維修費予被告，至被告雖辯稱：「羅先生」給伊的3萬元，並非只有維護「大發網」，還要維護其他網站云云，然被告並無法舉證以實其說，自難遽予採信，綜上，本案被告未扣案之犯罪所得應為9萬元（以最有利於被告之認定），爰依修正後刑法第38之1條第1項前段、第3項宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第
1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官林伯文到庭執行職務。
中華民國105年10月11日
刑事第五庭法官錢衍蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王亦芩中華民國105年10月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰。
但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑得併科3千元以下罰金