裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上重更(二)字第77號刑事判決
裁判日期：民國97年05月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上重更(二)字第77號上訴人即被告丙○○
現羈押於臺灣臺南看守所選任辯護人 林復華 律師
陳慶鴻 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度重訴字第14號中華民國95年5月2日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第8932號；移送併辦案號：
同署94年度偵字第11477、11478、12484號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，販賣毒品所得新臺幣壹佰壹拾萬元均沒收之。扣案之海洛因磚參包（淨重肆佰拾貳點零參公克）沒收銷燬之。扣案之行動電話壹具（含0000000000號SIM卡）沒收。
事實
一、丙○○於民國（下同）83年間曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑8年，褫奪公權5年確定，於89年4月10日假釋付保護管束，於91年10月17日因保護管束期滿而執行完畢。
二、丙○○仍不知悔改，為謀取不法利益，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，因乙○○欲購買第一級毒品海洛因施用，且受綽號「 阿佳 」與「 阿明 」之成年男子之託，而基於幫助其等施用之犯意，於94年7月10日，先撥打丙○○所有，用於聯絡販賣第一級毒品海洛因之0000000000號行動電話，與丙○○聯絡購買海洛因（乙○○幫助施用第一級毒品部分，業已判決確定），丙○○乃於94年07月11日下午01時50分許，駕駛車號0000000號自小客車至臺南縣○○鄉○○村○○○路二行娘娘廟，以每兩價格新台幣（以下同）10萬元，共11兩，總價110萬元之代價，販賣第一級毒品海洛因予駕駛車號0000000號自小客車前來之乙○○，交易完成之際，當場為警察及法務部調查局屏東縣調查站人員查獲，並分別在丙○○所駕駛之前揭車內起出其所有之販賣毒品所得現金110萬元，及其所有之聯絡販賣毒品所用之0000000000號手機一支（含SIM卡），在乙○○上開自用小客車駕駛座下內起出上開第一級毒品海洛因磚3包（驗餘淨重412.03公克）。
三、案經法務部調查局屏東縣調查站及臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及聲請併案審理。
理由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂「具有較可信之特別情況」，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之任意性陳述，通常其虛偽之可能性偏低，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。查證人乙○○於屏東調查站之詢問時，雖指証「於94年5月間，在臺南縣○○鄉○○村○○○路二行娘娘廟前廣場，以每兩價格15萬元之價格，向丙○○購買1兩海洛因施用，復於94年07月11日，在上址，以每兩價格10萬，總價110萬元，向丙○○購買第一級毒品海洛因，並於同日為警及屏東縣調查站人員查獲，起出海洛因」等情（見編號12警卷第7頁至第8頁）；但於原審審理中，及本院審理中則証稱「94年5月間那一次，有攜帶20萬元南下找丙○○準備買一兩海洛因，但因海洛因品質不好，價格太貴而沒有成交」等情（見原審卷第167、168、170頁、本院更二審卷第121頁），並證稱偵卷一調查筆錄（屏東縣調查站筆錄）中有關「因品質尚可所以先購買一兩」之證述不實在；在屏東縣調查站所為承認五月間向丙○○購買一兩海洛因的陳述不實在等情（原審卷第168頁）；復於本院審理中証稱「94年07月11日那次是要請被告幫忙調貨」等情（見本院更二審卷第121頁）；經核証人乙○○於調查站中之指証與審理中之証詞不符。然本院審酌証人乙○○於調查站之指証，並無証據足証曾遭員警不當取供，而有違背其自由意思，且証人乙○○於調查站調查時之指証，因距離案發被查獲時甚近，記憶清晰，又未受他人左右，顯係出於自然之陳述；再觀之証人乙○○於調查站調查時，就上開經警及調查站人員扣得之海洛因來源，如何向被告購買毒品，次數等情，均詳予陳述；反之觀之証人乙○○於原審之証詞，先則否認有於94年5月間向被告購買1兩15萬元之海洛因（見原審卷一第165頁），繼之又証稱「其沒有與被告談好價錢，就南下，因海洛因太貴所以沒有成交」等情（見原審卷一第167頁至第168頁），另就94年7月11日該次向被告購買毒品海洛因部分，証人乙○○証稱「向被告買，但他是否向他人調貨我不知道」等語（見原審卷一第166頁），於本院審理中則証稱「請被告調貨」等語（見本院更二審卷第121頁），証詞反覆，顯見証人乙○○於審判中之證詞，或因時隔日久，記憶模糊致未能清楚陳述，或因與被告同庭應訊，昧於人情而故為有利於被告之証詞，是證人乙○○先前於調查站調查中所為之上開指証，具有較為可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，揆之上開規定，証人乙○○於調查站之指証，自得作為本件之證據。被告辯護人所辯「證人乙○○於調查站調查中之陳述，屬傳聞證據，而無證據能力」云云，尚無可採。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而所謂「顯有不可信」非指陳述之實質證明力問題，而係證據能力之要件，法院審查被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述是否具有證據能力，應以該陳述作成時之客觀條件及環境，例如：陳述人於接受偵訊時之心理狀態是否健全、有無受到脅迫、利誘或欺詐等因素，作為判斷之依據。經查，證人乙○○於偵查中，以證人之身分具結作證，其陳述具有可信性之擔保，且檢察官對其之偵查程序，並未有何明顯違背程序規定，或有超乎正常期待，而無可信任之情事，証人乙○○又於原審及本院更一審、本院更二審審理時，到庭經被告及其辯護人詰問，並未剝奪被告之詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，其於偵查中之證述應有證據能力。
三、卷附所示通訊監聽紀錄，係法務部調查局屏東縣調查站依臺灣臺南地方法院檢察署檢察官所核發通訊監察書執行通訊監察所得之證據，並無違法取證之瑕疵，被告、辯護人於原審及本院審理時亦不爭執卷附通訊監察譯文之證據能力，本院自得採為論罪之依據。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件有關偵、審中提出及偵、審中所調取函查之各項具傳聞性質之證據資料，例如：1.法務部調查局屏東縣調查站搜索扣押筆錄、扣押物品收據及扣押物品目錄表（偵卷一第17-20頁）；2.法務部調查局屏東縣調查站搜索扣押筆錄、扣押物品收據及扣押物品目錄表（偵卷一第21-24頁）；3.法務部調查局屏東縣調查站查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單（偵卷一第29頁）；4.法務部調查局屏東縣調查站查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單（偵卷一第48頁）5.法務部調查局屏東縣調查站通訊監察作業現譯譯文三份（偵卷一第69-5至69-10）；6.和信電訊股份有限公司查詢回覆單（偵卷一第91-92頁）；7.中華電信（固網市內）資料查詢單（偵卷一第93頁）；8.遠傳電訊股份有限公司查詢回覆單（偵卷一第94頁）；9.法務部調查局94.9.12調科壹字第200005742號鑑定通知書（原審卷一第68頁）；10.法務部調查局94.9.12調科壹字第200005743號鑑定通知書（原審卷一第69頁）；
11.台南縣警察局查獲毒品送驗尿液編號與真實姓名對照表個案名冊（原審卷一第114頁）；12.長榮大學94.8.4確認報告（原審院卷一第115頁）；13.台南縣警察局查獲毒品送驗尿液編號與真實姓名對照表個案名冊（原審卷一第116頁）；14.長榮大學94.8.4確認報告（原審卷一第117頁）等，公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序期日，對於上開其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均不予爭執，或同意作為本件之証據（見本院卷第69頁至第71頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開各項證據資料作成之情況，核無違法或其他瑕疪，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，從而上開相關之証據資料，均得作為本件之證據。
乙、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予乙○○之犯行，辯稱：「94年7月11日下午確實曾有在臺南縣○○鄉○○村○○○路○○○巷宜品宮（即二行娘娘廟）廣場，交付予乙○○三包海洛因共11兩，每兩10萬元，合計110萬元為警及調查站人員查獲之事實，但該批海洛因係我代替乙○○向『甲○○』之人調到的，我只是代為轉交而已，並非係我在販賣，是甲○○將海洛因賣給乙○○的」云云。
二、經查：㈠證人乙○○如何於上揭時間，向被告丙○○以每兩10萬元之
代價，購得海洛因11兩，合計110萬元等事實，業據證人乙○○於調查站調查時指証明確（見編號12警卷7頁至第8頁）；於偵查中証人乙○○又以証人身份結證稱：「是94年7月10日晚上7點多，在頭份鎮用0000000000號之手機與他的手機末三碼是467號聯絡購買的。」、「我向丙○○購買11兩海洛因，每兩10萬元。」等語（見編號7偵查卷第72頁）。
且被告丙○○亦供認有於94年7月11日下午1時50分許，交付證人乙○○三包海洛因，並收取110萬元，而於上揭時地為警及調查站人員查獲，在其駕駛之車上扣得110萬元等情；復有海洛因磚3包、現金110萬元、被告所有聯絡販賣毒品所用之0000000000號手機一支（含SIM卡）扣案可資佐證。其中海洛因磚3包，經送請鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，淨重412.03公克（空包裝重9.67公克），純度61.30%，純質淨重252.57公克，又有法務部調查局94年9月12日調科壹字第200005743號鑑定通知書乙紙附於原審卷可稽（見原審卷一第69頁）；足證証人乙○○於偵查中証述「於上開時、地向被告購買第一次毒品海洛因，合計110萬元，嗣為警查獲」等情非虛。
㈡被告丙○○雖辯稱「此次所交付之海洛因係甲○○所有，係
甲○○販賣與乙○○，由其代為轉交，海洛因是甲○○的」云云。另証人乙○○於本院審理時，亦証稱「其係請被告代為調貨」云云（見本院更二審卷第121頁）。但查：
１被告丙○○於審理中所供稱之賣主「甲○○」，經原審查詢
前案紀錄結果，「甲○○」係一通緝犯，經依址傳喚，亦未到庭作證或接受詰問。是以，是否確有甲○○之人參與本件販毒已有可疑？況且，參以法務部調查局屏東縣調查站所檢送原審之監聽譯文，被告丙○○所持用之0000000000號行動電話雖有多次與標示受話人為「甲○○」之人通話記錄，但未據檢送「甲○○」之相關人別資料，故無法查證是否被告丙○○所稱之「甲○○」確有其人或確曾由被告代為販售海洛因？又審酌其二人之通話內容並未發現有「甲○○」之人委由被告丙○○出售海洛因給證人乙○○之相關通話內容（見原審卷一第117至140頁）。反之，證人乙○○於交易之前一天即7月10日下午4時24分許，確有以電話與被告丙○○之0000000000號行動電話聯絡，乙○○稱：「我明天去有方便嗎？」、丙○○答：「沒關係，什麼時候我都方便，你就下來再說。」；乙○○稱：「嗯，好啊，好啊！」（見原審卷一第131頁）；且於7月11日下午被告丙○○交付海洛因給證人乙○○之前，其二人分別以持有之0000000000號與0000000000號行動電話相互聯繫密集，並且約定見面之事（見編號7偵查卷第69-9頁），從而應可認定證人乙○○聯絡約定此次毒品交易之人，俱係被告丙○○，而與「甲○○」無關；且若果真此次交易之當事人係「甲○○」與「乙○○」，被告僅係代為轉交毒品海洛因，則何以被告與証人「乙○○」之通話內容，甚或被告與「甲○○」之通話內容均無隻字涉及此事，足見被告丙○○所辯「係代為轉交毒品海洛因，是甲○○要賣毒品海洛因與乙○○」云云，無非係將其販毒之責推給已遭通緝之「甲○○」，自無足取。
２又証人乙○○此次確係向被告購買第一級毒品海洛因，而非
委請被告代為「調貨」一節，又據証人乙○○於調查站調查時及偵查中明確指証「於上開時、地向被告購買合計110萬元之海洛因」等情，已如上述；且若果真此次係証人乙○○委請被告代為「調貨」，則衡情証人乙○○於調查站、偵查中又何以未提及此事，復於原審審理中，經被告辯護人詢及「你在9月27日筆錄說沒有向丙○○買海洛因，是請丙○○調貨」一節，証人乙○○竟明確証稱「我是向他買，但他是否向別人調貨我不知道」等語（見原審卷一第166頁），則証人乙○○事後再証述「請被告調貨」云云，顯見乃事後迴護被告之虛偽証詞（此部分涉及偽証罪部分，應由檢察官另行偵辦），亦無可採。況本院參酌被告此次交付之海洛因係屬「3塊」海洛因磚，價格高達110萬元，數量與價格均高，衡情被告又豈能「分文未賺，而代証人乙○○向他人調取上開數量高達110萬元之海洛因，或僅代『甲○○』交付海洛因與証人乙○○」之理？顯見被告本次應係由其個人與証人乙○○交易，且被告係販賣第一級毒品海洛因與証人乙○○，而非代為「轉交」，或代為「調貨」，可堪認定；被告此部分所辯，均無可採。
㈢末查，被告丙○○既否認販賣海洛因與証人乙○○，本院自
無從得知其購入海洛因之確實價格。然本院參酌証人乙○○並非經常與被告交易毒品海洛因之「熟客」，且衡情被告豈有「分文未賺，而代証人乙○○向他人調取上開數量高達110萬元之海洛因，或僅代『甲○○』交付海洛因與証人乙○○」之理？已如上述，顯見被告本次販賣第一級毒品海洛因與証人乙○○，應係基於「營利之意圖」；再者，販賣海洛因係屬違法行為，非可公然為之，無論瓶裝或紙包之海洛因，均可任意分裝增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣之利得，除經被告坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情。然政府對毒品非法交易向來查禁甚嚴，重罰而不寬貸，此應為智慮健全之成年人所得知悉，且海洛因價格昂貴，取得不易，凡為販賣者，苟非有利可圖，應無甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險而平白無故為他人取得海洛因之理。且若因【被告否認販賣，無從得知被告購入海洛因之確實價格，即認不能証明被告有營利之意圖】，豈非使【坦白承認犯行】者，遭致重刑，而【奸詐狡滑】之人則得以逃避刑罰之處罰，或獲得【較輕】之刑責，此種豈是【執法者所應為】？且亦屬【輕縱】，從而被告上開所辯「代為調貨，或代為轉交毒品海洛因」云云，顯非可採。被告販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○，顯有從中賺取買賣價差牟利之意圖與事實，亦堪認定。
㈣綜上所述，被告所辯均係事後諉責之詞，均無可採；被告確
有於94年07月11日下午01時50分許，在臺南縣○○鄉○○村○○○路二行娘娘廟，以每兩價格10萬元，共11兩，總價110萬元之代價，販賣第一級毒品海洛因予乙○○，且被告係基於營利之意圖，本件事證明確，被告犯行，可堪認定。
三、按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正，或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第2條第1項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正後之內容如客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變更時，即屬法律之變更，而應依刑法第2條第1項之規定比較新舊法。至比較結果，如修正後之內容，依行為人所犯個案具體主觀上比較結果，認並無有利之情形時，依刑法第2條第1項前段之規定，即應適用舊法即行為時法，如有利於行為人時，則應依刑法第2條第1項後段之規定，適用新法即裁判時法，足見應否適用刑法第2條第1項之規定比較新舊法，應取決於修正後法條之實質內容，於客觀上是否已有變更為依據，而非取決於是否有利於行為人，至於究竟應適用行為時法或裁判時法，始應就行為人所犯個案做具體主觀上之比較以判斷新法是否有利於行為人，如新法有利於行為人，則應適用新法即裁判時法，如新法並無有利於行為人之情形時，則應適用舊法即行為時法。查刑法第47條、第33條第5款、第64條第2項、第65條第2項、第68條等條文，均業於94年2月2日修正公布，其中：㈠第47條由原先之「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，修正為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」（該條第1項），足見修正後累犯之認定，僅以故意再犯者為限，至於過失再犯者則排除在外；㈡第33條第5款由原先之「罰金：1元以上」，修正為「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」；㈢第64條第2項由原先之「死刑減輕者，為無期徒刑或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正為「死刑減輕者，為無期徒刑」；㈣第65條第2項由原先之「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正為「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」；㈤第68條由原先之「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正後關於罰金刑部分移至第67條而規定「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」；並均自被告行為後之95年7月1日施行。是依上開規定，刑法第47條條文之內容，於客觀上已發生實質上之變更，自有比較新舊法適用之必要；而關於累犯之規定，依該條修正後之規定，係將再犯之罪限於「故意犯」時，始認成立累犯，而依該條規定加重其刑，被告再犯之罪既係販賣第一級毒品罪，屬故意犯，則無論依修正前或修正後之規定，均應論以累犯，修正後之規定並未有利於被告；另被告所犯販賣第一級毒品罪法定刑死刑或無期徒刑部分，若依法減輕其刑之後之科刑範圍而言，則以修正前第64條第2項、第65條第2項之規定有利於被告；又罰金既由銀元1元以上，提高為新台幣1千元以上，無異提高法定刑為罰金時之可科處之最低刑為新台幣1千元，修正後之刑法第33條第5款並未有利於被告。關於罰金刑減輕或加重部分，修正前刑法第68條僅就罰金之最高度加減之，但修正後刑法第67條，就罰金刑之最高度、最低度同加減之，則刑有加重時，因罰金刑同為加重結果，以修正前之規定有利於被告，但刑有減輕時，因罰金刑同為減輕結果，又以修正後之規定有利於被告；則綜合上情比較新舊法結果，自以修正前之規定（刑法第68條刑之減輕部分除外）有利於被告，依95年7月1日施行之刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即修正前刑法第47條、第33條第5款、第64條第2項、第65條第2項、第68條關於刑之加重部分等規定；又本件既應適用修正前刑法之規定，則基於法律不得割裂適用之原則，本件亦應適用修正前刑法第68條關於刑之減輕之規定，而無修正後現行刑法第67條之適用。
四、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，被告販賣第一級毒品海洛因與証人乙○○，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告於83年間曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑8年，褫奪公權5年確定，於89年4月10日假釋付保護管束，於91年10月17日因保護管束期滿而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，被告於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第47條之規定，論以累犯，其法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，應就罰金刑部分加重其刑。又犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品之罪，如不分犯罪情節輕重，概處以法定刑死刑、無期徒刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參之司法院大法官釋字第263號解釋文自明。亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量，而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年05月16日70年度第6次刑事庭長會議決議足供參考）。查被告販賣第一級毒品雖得款110萬元，但其販賣之對象僅1人，次數亦僅1次，且未有囤積預備販賣之毒品扣案，核與一般毒梟販賣毒品之情節相較尚非嚴重，足認被告販賣第一級毒品之犯罪情狀尚可憫恕，被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，若科以法定最輕刑度，猶嫌過重，有傷一般國民對法律之情感，爰依修正後刑法第59條之規定酌減其刑，並先加（法定刑為死刑、無期徒刑以外）重，後減輕之。
五、原審以被告罪証明確，因予論罪科刑，固非無見。但查㈠關於被告被訴於94年5月，以每兩15萬元代價，販賣第一級毒品海洛因與証人乙○○部分，因不能証明被告犯罪，而不另為無罪判決之諭知（詳後述），原審認被告此部分成立犯罪，並與94年7月11日販賣110萬元海洛因與乙○○部分成立連續犯，而予以論罪科刑，顯有未當。㈡販賣毒品海洛因，應以行為人有營利之意圖，為其構成要件，原判決就被告是否基於營利之意圖，而販賣第一級毒品海洛因，未於判決事實欄記載，並於理由欄內詳述認定之依據，亦有未當。㈢被告丙○○有上開前科資料，而應論以累犯，已如上述，原審未於判決事實欄予以認定，顯有疏漏。㈣扣案之毒品包裝袋三只，係被告販賣予乙○○之海洛因之包裝袋，既經被告連同所包裝之海洛因販售與乙○○，而移轉所有權，該包裝袋已非被告所有，自不得宣告沒收；另附表貳至柒所示之物，並非違禁物，被告丙○○亦否認為其所有，辯稱係甲○○所寄放等語；且本件並無證據證明係被告所有，依法均不得宣告沒收。另附表編號壹所示之三塊疑似海洛因，經送法務部調查局鑑驗結果，均無法定毒品成分而係含咖啡因及局部麻醉劑PROCAINE成分等情，有法務部調查局94年9月12日調科壹字第200005742號鑑定通知書一份在卷足憑，則該等物品既非毒品違禁物，亦無證據證明與被告販賣毒品有關，且被告並否認為其所有，自亦不得宣告沒收。原審未予詳查，遽予宣告沒收，亦有不當。是被告上訴否認犯罪，並以上開情詞置辯，其中就被訴於94年5月間販賣第一級毒品海洛因與乙○○部分，為有理由，另就被訴於94年7月11日販賣毒品海洛因部分，則為無理由，且原判決亦有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於丙○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○意圖營利販賣毒品之行為，嚴重戕害國民之身心健康、販賣之毒品數量不少、事後否認犯罪，毫無悔改之意之態度，與被告犯罪動機、目的、次數、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
六、再按㈠、毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院九十三年度台上字第一二一八、二六七○、二七四三號判決意旨參照）。經查，證人乙○○於94年7月11日向被告購買第一級毒品海洛因110萬元，已於交易時交付被告完畢，且該筆110萬元於案發當時為警查扣在案，揆諸上開判決意旨，被告因販賣第一級毒品海洛因之所得110萬元，自應予沒收。㈡、扣案之海洛因磚（淨重肆佰拾貳點零參公克），屬第一級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段，諭知沒收銷燬之。㈢、扣案之0000000000號行動電話一支（含之SIM卡），其中SIM卡因於申辦手續完成時即為申辦人所有，有和信電訊股份有限公司96年9月26日和信企營字第09620901067號函乙紙附於本院更一審卷第90頁可稽，為被告丙○○所有且供販毒之用，有監聽譯文附卷足憑，爰依同條例第19條第1項宣告沒收。
㈣扣案之毒品包裝袋三只，係被告販賣予乙○○之海洛因之包裝袋，業經被告連同包裝之海洛因販賣與乙○○，而移轉所有權予乙○○，則該包裹海洛因之包裝袋已非被告所有，爰不得宣告沒收。另如附表編號2至7所示之物，並非違禁物，被告丙○○亦否認為其所有，辯稱係甲○○所寄放等語，且本件亦無證據足証係屬被告所有，依法均不得宣告沒收。附表編號1所示之三塊疑似海洛因，經送法務部調查局鑑驗結果，均無法定毒品成分而係含咖啡因及局部麻醉劑PROCAINE成分等情，有法務部調查局94年9月12日調科壹字第200005742號鑑定通知書一份在卷足憑，則該等物品既非毒品違禁物，亦無證據證明與被告販賣毒品有關，且被告並否認為其所有，故亦不得宣告沒收。
七、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官94年度偵字第11477、11478、12484號併案部分：經查此部分與已起訴部分，係不同司法警察機關先後就同一案件之犯罪事實為移送偵查，而有不同之案號，因屬單一犯罪事實之同一案件，為起訴效力所及本院自得併予審判，附此敘明。
丙、不另為無罪判決諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○於94年5月間，在臺南縣○○鄉○○村○○○路二行娘娘廟，以每兩15萬元之價格，販賣第一級毒品海洛因一兩給乙○○，供其施用，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，並與上開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年度台上字第一二八號判例意旨可資參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯此部分犯行，無非係以：㈠証人乙○○於調查站及偵查中之指証；㈡被告與乙○○之監聽譯文；㈢扣案之現金110萬元、被告所有聯絡販賣毒品所用之0000000000號手機一支（含SIM卡）、扣案之上開第一級毒品海洛因磚3包（驗餘淨重412.03公克），及附表所示之物等為論罪之依據。
四、訊據被告堅詞否認有此部分之犯行，且查：㈠証人乙○○於調查站調查及偵查中，雖指証有於94年5月間
，向被告購買一兩15萬元之海洛因等情（見編號12警卷第7頁、編號7偵卷第74頁），但於原審迄至本院審理中，証人乙○○則翻異前詞，証稱「此次雖有攜帶20萬元欲向被告購買毒品海洛因，但試用結果，因該海洛因品質不好，價格過高而未成交」等情（見原審卷一第167頁、第168頁，本院更一審卷第110頁、本院更二審卷第121頁），則証人乙○○於94年5月間是否有向被告購買第一級毒品海洛因，即非無疑。
㈡且查，稽之卷附之監聽譯文所載，被告雖於94年6月1日9時
27分許，以其所有之0000000000號行動電話，撥打証人乙○○持用之0000000000號行動電話聯絡，且依此次之監聽譯文所載，証人乙○○雖有向被告提及「上次我下去的那個有嗎」等語（見原審卷一第134頁）；証人乙○○於本院審理中，就此次通話內容言及「上次我下去的那個有嗎」一節，則証稱「上次是指94年5月份該次，那個是指海洛因」等語（見本院更二審卷第125頁至第126頁）；但証人乙○○亦証稱「該次沒有跟被告買」等語（見本院更二審卷127頁），則上開監聽譯文縱有上開之對話，亦難以此佐証被告與証人乙○○於94年5月確有買賣海洛因。
㈢檢察官雖又提出扣案之現金110萬元、被告所有聯絡販賣毒
品所用之0000000000號手機一支（含SIM卡）、扣案之第一級毒品海洛因磚3包（驗餘淨重412.03公克），及附表所示之物等，為被告此次犯罪之証明。但查，扣案之現金110萬元、及第一級毒品海洛因磚3包（驗餘淨重412.03公克），均係被告於94年7月11日販賣海洛因與証人乙○○所扣得之証物，僅得以証明被告該次確有販賣第一級毒品海洛因合計110萬元與証人乙○○之事實，尚難資為証明被告亦於94年5月有販賣海洛因之犯行；另扣案之上開行動電話，亦僅能証明該行動電話確為被告所持用，且曾用以與証人乙○○聯絡，但就94年5月間被告是否確有以上開行動電話，與証人乙○○聯絡販賣1兩15萬元之海洛因，亦難以扣案之上開行動電話可得証明；又遍查全卷証據資料，又無補強証據足資佐証擔保証人乙○○於調查站、偵查中指証「以15萬元向被告購買海洛因1兩」等情供述之真實性；本院依檢察官所提出之證據，均不足為被告此部分販賣第一級毒品海洛因有罪之積極證明，亦無從說服本院以形成被告此部分有罪之心證；此外，復查無其他積極証據以資証明被告有公訴意旨所指之此部分犯行，基於無罪推定之原則，自應認不能証明被告此部分之犯行。惟公訴意旨認被告此部分所犯，與上開有罪部分，為連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
丁、証人乙○○於偵查中具結証稱「於94年5月間向被告購得1兩15萬元之第一級毒品海洛因」，及於審理中証述「94年7月11日該次是請被告調貨」等情，而涉及偽証罪嫌部分，應由檢察官另行偵辦。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第一項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，95年7月1日施行之刑法第2條第1項前段、第11條前段、第59條、95年7月1日施行前刑法第47條，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國97年5月14日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官羅心芳法官陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官岑玢中華民國97年5月15日附錄：本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬──┬──┬───┬───────┐│編號│品名│單位│數量│所有人│備考││├──┼──────┼──┼──┼───┼───────┤│壹│疑似海洛因│塊│參│不明│分別為361g、15│││││││4g、78g（經鑑│││││││定結果非海洛因│││││││應係添加物）│├──┼──────┼──┼──┼───┼───────┤│貳│海洛因添加物││伍拾│不明│29盒及23包及1│││││參││包開封│├──┼──────┼──┼──┼───┼───────┤│參│油壓壓台│組│壹│不明│含滾桿、棒槌各│││││││乙支│├──┼──────┼──┼──┼───┼───────┤│肆│電子秤│台│壹│不明││├──┼──────┼──┼──┼───┼───────┤│伍│研磨攪伴器│台│貳│不明│大小各一│├──┼──────┼──┼──┼───┼───────┤│陸│模具│組│壹│不明││├──┼──────┼──┼──┼───┼───────┤│柒│分裝塑膠袋│包│壹│不明││└──┴──────┴──┴──┴───┴───────┘