裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第186號刑事判決
裁判日期：民國107年07月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第186號上訴人即被告 李利明 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院106年度訴字第921號中華民國107年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第1056號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李利明明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得持有、販賣，仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，以其所持用之0000000000號行動電話（下稱A行動電話），與 王建元 所持用之0000000000號行動電話、 翁正 一所持用之0000000000號行動電話聯絡買賣毒品事宜後，分別於附表編號1、2所示之時間，地點，以附表所示之方式，販賣第二級毒品與王建元及 翁正一 。嗣經警循線追查而獲悉上情。
二、案經 臺南市 政府警察局第一分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人於本院審理程序時均表示同意作為證據（見本院卷第64-66頁、第129頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。
二、查安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依改制前行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊(一)」第28
2、292、293頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。被告及證人王建元及翁正一於警詢、偵訊及審理中，迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，故本案被告於警詢、偵訊及審理中所述之「安非他命」，乃「甲基安非他命」之誤稱。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及其理由：㈠訊據被告固坦承其有使用A行動電話，分別於附表所載之時
、地與王建元、翁正一聯絡後，在附表所載之時、地與二人見面之事實（見本院卷第63頁），惟矢口否認有販賣第二級毒品之行為，辯稱：我聯絡王建元是我要向他購買二手的輪圈，他跟我說一個輪圈的價格為新台幣（下同）2,000元，後來變成2,500元，因為一次買四輪，我有跟王建元爭執，後來還是以一個輪圈2,000元，四個8,000元交易完成；至於聯絡翁正一是因我那時候沒有工作，且生病而要跟他借5,000元，我沒有販賣毒品給他們云云。被告之辯護人則以：證人證述前後不一，憑信性有疑；通訊監察譯文完全沒有與毒品任何關聯之用語，無法印證證人王建元、翁正一所為不利於被告之指述，本件亦查無其他可資印證其指述真實性之補強證據云云。
㈡經查，被告使用A行動電話，分別於附表所載之時、地與王
建元、翁正一聯絡後，在附表所載之時、地與二人見面之事實，業據被告自承在卷，核與證人王建元（見警卷第14-19頁；他字卷第85-86頁）、翁正一（警卷第27-32頁；他字卷第121-123頁）二人證述相符；又被告所使用之前揭門號，經偵查機關聲請核發監聽票後實施通訊監察，有原審法院105年度聲監字第374號通訊監察書及被告與王建元、翁正一相關通訊監察譯文 可佐 （見警卷第35-39頁、第43-44頁），上開部分之事實，應可認定。
㈢被告販賣第二級毒品甲基安非他命予王建元部分：
⒈關於被告與王建元於附表編號1所載時、地見面之理由，
據王建元於偵查中結證稱：監聽譯文105年7月22日17時17分之通話內容，我跟李利明通完話後，大約當日18時10幾分○○○區○○○路和新義路交叉路口見面，我向李利明購買2,500元的安非他命，我當場拿2,500元給李利明，他當場拿1包安非他命給我。之前有一次我跟他見面，已經有說好，有聯絡就是要買安非他命。我是直接向李利明買安非他命的。不是合夥也不是請他調毒品等語（見他字卷第85-86頁）。證人王建元與被告間為朋友關係，並無宿怨，此為被告所是認（見警卷第7頁），亦經王建元為相同之證述（見他字卷第85頁），王建元應無設詞構陷被告之動機。
⒉又王建元於105年10月5日採尿送驗雖未驗出有施用安非他
命毒品反應，但其於警詢時已坦承自105年7月初開始施用毒品，最後一次約於105年9月初施用等語（見警卷第15頁），則王建元既有對外購買甲基安非他命之需求，因王建元致電與被告並約定碰面，若無其他合法、正當之原因，則非無如王建元所證係為交易毒品之可能。因此，上開關於王建元因有施用毒品而有購毒需求之事證，核與王建元偵查中之證述相符，可相互補強，堪信王建元於上述時地與被告碰面，目的就是要向被告購買甲基安非他命。
⒊王建元雖於原審審理時以證人身分證稱：「打電話給被告
，想要讓被告請我吃安非他命」、「被告請我吃（指甲基安非他命）」、「2,500元不是買安非他命的錢，是被告請我吃，他缺錢，我先拿給他的，不是向他買的」、「被告說身上沒錢了，看我能不能先給他2、3千元，我就回去拿2,500元給他」、「在警察局做筆錄，是警察引導」、「因為在地檢署我以為是被告給我東西，我給錢，這樣就算跟他買，所以我才跟檢察官承認是這樣」等語，似證稱被告係轉讓甲基安非他命，然王建元於原審同時亦結證稱：其所使用之行動電話門號係以兒子 王仲毅 名義申請，於附表所載時、地，先與被告聯絡後，再與被告見面，當場支付被告2,500元，由被告交付一包數量不詳之第二級毒品甲基安非他命，並非與被告合買毒品；購買毒品是第二次見面，第一次見面時，被告表示身上無毒品而未能向被告購買；其與被告不熟，是朋友告知可以打0000000000號行動電話與被告聯絡購買毒品事宜等語，表示其係向被告購買甲基安非他命。本院審酌證人王建元與被告並無交情，二人既僅係第二次見面，而第二級毒品所費不貲，被告應無冒險無償提供第二級毒品予王建元施用之理，又毒品係禁止持有、交易之違禁品，證人王建元證稱被告交付毒品後，仍留在原處，靜候其拿錢來云云，亦與常情不符，堪認證人王建元前揭關於被告係轉讓甲基安非他命予伊部分之證言係迴護被告之詞，不足採信，且證人王建元於原審審理時，為上開有利被告之證述內容後，聽聞被告當庭表示「根本沒有賣或請他用毒品」等語時，隨即證稱「請我吃是好聽一點，其實2,500給他也算是買，講這樣較實在」、「我在偵查中講的實在」、「今天（審理時）講的是錯的，我不想讓他構成那條罪（指販賣第二級毒品）」等語，亦自承前開不合理之證述內容，係迴護被告所為之虛偽陳述，足見此部分之證述內容係出於不實，自無從採信。
⒋至被告辯稱：我聯絡王建元是要向他購買二手的輪圈，他
跟我說一個輪圈的價格為2,000元，後來變成2,500元，因為一次買四輪，我有跟王建元爭執，後來還是以一個輪圈2,000元，四個8,000元交易完成云云，核與證人王建元於原審證稱105年7月22日通話的目的就是要買安非他命等語不相符合（見原審卷第55頁正、反面），應無可採。
㈣被告販賣第二級毒品甲基安非他命予翁正一部分：
⒈關於被告與翁正一於附表編號2所載時、地見面之理由，
據翁正一於偵查中結證稱：我向李利明購買過1次毒品，有被監聽到。我與李利明105年7月22日21時15分通話後，隔了約15分鐘見面，地點是在臺南市○○區○○里00號我住處附近的一個水塔，李利明把1錢的安非他命交給我，我交給李利明5千元。我是直接向李利明買安非他命，不是合夥，也不是請他調毒品。我的行動電話號碼是0000000000號，我打給李利明的0000000000（筆錄誤載0000000000）號。譯文寫「 俊哥 」應該寫錯了，是 正哥 ，是李利明稱呼我的用語。別人叫我正哥，但李利明可能以為是英俊的俊。我打電話向李利明表示要買毒品，在電話中沒有明講，但是我們有默契，我打給他就是要買毒品，因為我跟他約見面，他知道我要買毒品。我有講幾點，沒有講多少量，他有空馬上就過來。他帶多少量來我也不知道，我需要的量也不多。當天我說要買1錢，他開車過來，直接就把1錢的安非他命拿給我，沒有中途離開等語（見他字卷第121-123頁）。
證人翁正一與被告間為朋友關係，此為被告所是認（見警卷第10頁），而翁正一亦證稱其與被告無仇怨（見他字卷第121頁），翁正一應無設詞構陷被告之動機。
⒉又翁正一於105年11月4日採尿送驗結果有施用安非他命毒
品反應，有採尿同意書、尿液與年籍對照表及濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見警卷第69-71頁），且翁正一於警詢時亦坦承其有施用過安非他命，於21歲左右曾經勒戒過，最後一次約於5天前施用等語（見警卷第29頁），則翁正一有購買甲基安非他命之需求，因此翁正一致電與被告並約定碰面，若無其他合法、正當之原因，則非無如翁正一所證係為交易毒品之可能。因此，上開關於翁正一因有施用毒品而有購毒需求之事證，核與翁正一偵查中之證述相符，可相互補強，堪信翁正一上述時地與被告碰面，目的就是要向被告購買甲基安非他命。
⒊翁正一雖於原審審理時以證人身分證稱：「交易毒品的人
，不是被告」、「從未見過被告」、「我當時跟警察說他（指出售毒品者）有戴口罩，又蓄長髮，警察逼我指認，我看了就覺得一號蠻像的」、「是警察跟我說『 阿弟 啊』就是『 阿明 』，所以我才講是『阿明』」等語，然被告於原審審理時，外觀與指認犯罪嫌疑人紀錄表相同，業據原審當庭確認在案，被告外形既並無明顯變化，證人翁正一於警詢時並無指認錯誤之可能；再者，參諸證人翁正一亦證稱與被告所持用門號聯絡後，與對方為毒品交易，而被告亦自承確於附表編號2所載時、地與翁正一聯絡並見面之事實，益堪認被告確是與翁正一交易毒品之人，從而，證人於原審審理時，證稱被告並非販賣毒品之人，即非屬實，其出於迴護被告所為之證述內容，自不足採為被告有利之認定依據。
⒋至被告辯稱：聯絡翁正一是因我那時候沒有工作，且生病
而要跟他借5,000元云云，核與證人翁正一於原審證稱沒有借錢給被告等語不相符合（見原審卷第65頁反面），應無可採。
㈤按證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為
可採，事實審法院非不可本於經驗法則、論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。本案證人王建元、翁正一雖均有前後證述不一之情，但經本院綜合上開事證，認為王建元、翁正一於偵查中指證被告販賣第二級毒品應屬真實，被告之辯護人指摘證人證述前後不一，憑信性有疑云云，亦有誤會。
㈥再按毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進
行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者，此種毒品交易之方式，固可認為無違社會大眾之一般認知，但對於毒販間所為對話語意隱晦不明之通訊監察譯文，究竟係指交易第一級至第四級毒品中何一種類（品項）之毒品，固不得僅憑購毒者之指證即作為認定之唯一證據，而須以補強證據證明其所陳述交易毒品之種類確與事實相符。茲所謂之補強證據，係指除購毒者之指證以及上開通訊監察譯文以外，具有證據能力之「別一證據」，而得以佐證購毒者所述渠等對話內容之含意即係交易某種類毒品，能予保障所指證事實之真實性，即已充分。至於補強證據與卷內證據資料相互印證，綜合判斷後，是否足以形成被告有罪之心證，則委諸法官本於確信，自由判斷，並應受經驗法則與論理法則之拘束（最高法院106年度台上字第737號判決意旨參照）。經查，卷內被告與王建元及翁正一通訊監察譯文內容所載，固未直接提及交易毒品名稱及金額、數量等關乎毒品交易之明確內容，惟比對證人王建元及翁正一上開向被告購買毒品之證詞，與通訊之內容，證人證述交易毒品之地點、主要情節均相符，且其二人均自承有施用毒品之習性，自有向被告購買毒品之動機與需求。準此，依該等通訊監察譯文之情節整體觀之，顯示通話雙方就交易標的、價格等內容存有一定默契，而知悉對方所言意思，僅刻意隱晦談論，足證上開通話內容，確與被告被訴之犯罪事實具有相當之關連性，雖非直接可以推斷被告之犯罪，惟以此項證據與購買毒品者即證人之陳述，並斟酌案內其他證據資料為綜合判斷，足以認定相關犯罪事實，難謂非補強證據，實無礙此等部分犯罪事實之認定。被告之辯護人認上開通訊監察譯文不足據為補強證據云云，尚非可採。證人二人上開證述確有與被告交易毒品之情節尚非憑空虛捏，核屬有據，應堪採信。
㈦再按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者
為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決意旨參照）。
又販賣甲基安非他命屬違法行為，罪責至重，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委賣或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。被告與購買毒品之王建元、翁正一均非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典，依購入價格轉售或代購之理，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。
㈧綜上所陳，本案事證明確，被告有附表編號1、2所示販賣第二級毒品之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪及駁回上訴之理由：㈠核被告如附表編號1、2之行為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告上開二次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡原審審理後，以被告販賣第二級毒品犯行，事證明確，適用
毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項、第51條第5款之規定，並審酌被告貪圖私利，販賣第二級毒品甲基安非他命牟利，不僅造成毒品流通、泛濫，更戕害他人身體健康、危害社會治安，惡性非輕，且犯後猶不知反省改過，反飾詞圖卸刑責，難認有悔意，兼衡其販賣毒品予二人，共計得款7,500元，並考量其智識程度、家庭狀況等一切情狀，就附表編號1、2所示販賣第二級毒品之犯行分別量處如「宣告刑及沒收」欄所示之刑，並定執行有期徒刑9年10月，另依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收未扣案之行動電話一支及內裝之門號0000000000號SIM卡一張，及依刑法第38條第4項，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收或追徵被告販賣毒品之犯罪所得金額各2,500元、5,000元。經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪云云，依上開調查證據之結果，並無可取，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇烱峯提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國107年7月18日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官王慧娟法官林福來以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊雅菱中華民國107年7月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───┬─────┬─────┬─────────┬───────────┐│編號│對象│時間│地點│交易方式│宣告刑及沒收│├──┼───┼─────┼─────┼─────────┼───────────┤│１│王建元│105年7月22│臺南市南區│李利明於105年7月22│李利明犯販賣第二級毒品││（即││日下午6時│中華西路與│日下午5時17分、44│罪，處有期徒刑柒年捌月││起訴││10分許│新義路交岔│分、6時2分許，以持│。未扣案之販賣第二級毒││書附│││路口附近│用之門號0000000000│品所得新臺幣貳仟伍佰元││表編││││號行動電話與王建元│及行動電話壹支（含門號││號1││││所持用之門號000000│0000000000號││）││││0000號行動電話聯絡│SIM卡壹張）沒收之，於││││││後，即於左列時間、│全部或一部不能沒收或不││││││地點，將甲基安非他│宜執行沒收時，追徵其價││││││命1包販賣予王建元│額。││││││，並得款2,500元。││├──┼───┼─────┼─────┼─────────┼───────────┤│２│翁正一│105年7月22│臺南市○○│李利明於105年7月22│李利明犯販賣第二級毒品││（即││日下午9時│區○○里○│日下午8時3分、9時│罪，處有期徒刑柒年拾月││起訴││30分許│○00號附近│15分許，以持用之門│。未扣案之販賣第二級毒││書附│││水塔旁│號0000000000號行動│品所得新臺幣伍仟元及行││表編││││電話與翁正一所持用│動電話壹支（含門號００││號2││││之門號0000000000號│00000000號SIM││）││││行動電話聯絡後，即│卡壹張）沒收之，於全部││││││於左列時間、地點，│或一部不能沒收或不宜執││││││將甲基安非他命1包│行沒收時，追徵其價額。││││││販賣予翁正一，並得│││││││款5,000元。││└──┴───┴─────┴─────┴─────────┴───────────┘