裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2254號刑事判決
裁判日期：民國108年10月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2254號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告李佳珉指定辯護人鄭翔致律師（義務辯護）被告 張玉蓉 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度重訴字第2號，中華民國108年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第7033、7034號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李佳珉明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得持有，仍基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於民國105年8月間，在新北市○○區○○路附近，由真實姓名年籍不詳、綽號「 肉鬆 」之人，交付具有殺傷力之改造手槍1支（管制編號：0000000000號），用以抵償其積欠李佳珉之新臺幣（下同）13,000元款項而持有之；嗣於106年2月21日凌晨3時30分許，在新北市○○區○○路○○○號前，李佳珉因形跡可疑，遭警查緝而當場扣得其置放於後腰際之上開具殺傷力之改造手槍1支（起訴書誤載為在其所駕駛之自用小客車後車廂查扣，業經原審更正之），而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、被告李佳珉及辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：上訴人即被告（下稱被告）李佳珉就其於前揭時、地，未經許可向「肉鬆」取得本案改造手槍而持有之事實，迭於偵查、原審及本院準備程序、審理中坦認不諱（見偵字第7033號卷第160頁、原審卷第200、365頁、本院卷第125頁），並有本案槍枝照片8張、扣押物品清單1紙在卷可參（見偵字第7033號卷第49至52、141頁）。又上開槍枝經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以檢視法、性能檢驗法、試射法及動能測試法鑑定結果為：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有刑事警察局106年4月20日刑鑑字第1060021384號鑑定書暨所附照片15張在卷可稽（見偵字第7033號卷第133至140頁），足見被告李佳珉前揭出於任意性之自白核與事實相符，堪可採信。從而，本案事證明確，被告李佳珉上開犯 行洵 堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告李佳珉所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。
㈡被告李佳珉固於原審及本院時主張，本案有自首減刑之適用
云云。惟查：證人即本案查獲員警 朱定邦 於原審證稱：106年2月21日凌晨3時30分許，被告李佳珉在新北市○○區○○路○○○號前為警查獲時，我有在場執行任務並當場查獲被告李佳珉。當時本案的主辦人是 符修明 ，我是協辦人，當時是 符修民 的線民說被告李佳珉有販賣槍枝，且有傳槍枝影片檔及相片給該線民，他們相約在重慶路一家全家便利超商前即查獲現場見面，我們到場埋伏，看到被告李佳珉到現場，當時被告李佳珉要跑被我們抓，硬壓住，我們在他身上起獲一支短槍，被告李佳珉把該支槍枝插在後腰際上，我們摸到那把插在腰際上的槍；當時被告李佳珉有說車上有一把空氣槍，但經過檢視該把空氣槍殺傷力不足；警詢筆錄雖然記載被告李佳珉陳述內容為「在新北市○○區○○路○○○號前上前盤查時，我主動交出我手上持有92mm口徑手槍1支」，但一般犯嫌在答詢時我們都照他們所說的記，事實上當時我們到現場員警差不多有8個人都有看到是插在他腰際上面，他是被我們押著從後面取出來的等語（見原審卷第344至346頁），而參以被告李佳珉於原審時亦自承其曾傳送系爭改造手槍之照片給員警線民，其攜帶該槍枝外出欲與該線民見面時，即為員警查緝等語（見原審卷第362至363頁），核與證人朱定邦所證情節相符，堪認證人朱定邦所證情節，應可採信。足見被告李佳珉於本案被查獲前，業經員警發覺其有持有槍枝之事實，自無適用自首規定之餘地。
㈢按刑法第59條於94年2月2日修正公布，將原規定「犯罪之
情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。其修正理由第1點表明「現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則」，足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。復按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告李佳珉雖無槍砲前科，然有竊盜、毒品等前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，素行非佳，自當知所警惕，且其為警查獲之際，係隨身攜帶本案改造手槍外出，迄至106年2月21日為警查獲時止，持有該槍枝已約半年，是被告李佳珉之行為對於社會治安及他人生命、身體之潛在危害甚大，而綜觀被告李佳珉犯罪情狀，並無特殊之原因與環境，客觀上尚非足以引起一般同情，無顯可憫恕之處，難認有何情輕法重之情事，自無適用刑法第59條規定予以減輕其刑之餘地，併此敘明。
四、原審經審理結果，認被告李佳珉罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第
3項前段、第38條第1項、第40條第2項等規定，並審酌被告李佳珉漠視法令之禁制而為本案持有改造手槍犯行，惡化治安，嚴重損及公益，對社會治安及他人生命、身體安全構成潛在威脅，並兼衡其持有槍枝之數量、持有時間之久暫及對社會治安危害之程度，暨其於偵、審中均坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3年，併科罰金5萬元，併就罰金刑部分，諭知如易服勞役，以1千元折算1日之標準。復說明：扣案之仿半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。經核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬允當。
五、被告李佳珉上訴意旨略以：其應有自首減刑規定之適用，並請求從輕量刑云云。惟查，本案被告李佳珉所為並不符合自首之要件，業經本院審認如前，且按刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院98年台上字第5002號判決要旨參照）。本件原審已基於行為人之責任為基礎，詳予斟酌刑法第57條各款所列科刑之一切情狀之理由，量處有期徒刑3年，併科罰金5萬元，罰金如易服勞役以1千元折算1日，原審所為刑度之裁量，已屬從輕，並未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，合於比例原則及罪刑相當原則，並無輕重失衡，堪稱妥適。且被告李佳珉上開犯行並無情輕法重一節，同經本院認定如前，原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，並無違誤，亦無量刑過重之情，核無不當或違法之情形。從而，本件被告李佳珉上訴意旨主張應適用自首規定，請求再予輕判云云，均無足採，其上訴核無理由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告李佳珉、張玉蓉明知可發射子彈具有殺傷力之槍砲，均係槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，未經許可，不得販賣，其等共同基於販賣具有殺傷力槍枝之犯意，先由被告李佳珉於不詳時日，在桃園某不詳地點，向真實姓名年籍不詳、暱稱「 阿偉 」之店內，購得具有殺傷力之仿散彈槍1支（管制編號：0000000000號）後，再於106年1月25日，交由被告張玉蓉擺放在於其所經營，位於新北市○○區○○路○○○號1樓「好聖地玩具店」販售之。因認被告
2人涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項之未經許可販賣可發射子彈具殺傷力仿散彈槍未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告2人涉犯上開未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪嫌，無非係以被告2人於警詢及偵查中之供述、其等通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片、臺北市政府警察局信義分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑事警察局106年3月17日刑鑑字第1060021383號鑑定書暨所附照片4張、
106年6月13日刑鑑字第1060051984號函、106年9月20日刑鑑字第1060091347號函、106年10月11日刑鑑字第1060096725號函各1份及臺北市政府警察局信義分局106年6月6日北市警信分刑字第10632051700號函附刑案現場勘察報告
1份暨現場照片56張等，為其主要論據。
四、訊據被告李佳珉固不否認上開仿散彈槍為其購入持有，後於
106年1月25日18時許交由被告張玉蓉擺放於「好聖地玩具店」販賣等事實，被告張玉蓉亦坦承有代李佳珉販售系爭仿散彈槍之事實，惟均堅決否認涉有未經許可販賣具殺傷力槍枝之犯行，被告李佳珉及其辯護人辯稱：被告李佳珉主觀上不知該槍枝具有殺傷力等語；被告張玉蓉及其辯護人於原審及本院先後辯稱：系爭仿散彈槍客觀上是否具有殺傷力仍有疑義，且被告張玉蓉主觀上不知該槍枝具有殺傷力等語。經查：
㈠被告李佳珉於104年某日，在桃園某生存遊戲商店內，向真
實姓名年籍不詳、綽號「阿偉」之男子，以不詳代價購得系爭仿散彈槍，而後於106年1月間某日，與被告張玉蓉議定以其店內價值約25,000元之模擬槍交換，並由被告李佳珉於
106年1月25日18時許持至「好聖地玩具店」交付與被告張玉蓉販賣等事實，為被告2人始終坦承在卷，且互核相符，並有臺北市政府警察局信義分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、臺北市政府警察局信義分局106年6月6日北市警信分刑字第10632051700號函附刑案現場勘察報告1份暨現場照片56張、被告2人間通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片7張在卷可稽（見偵字第7034號卷第37至45、93至107、155至193頁），及系爭仿散彈槍1支扣案可佐，上開事實，首堪認定。
㈡本案仿散彈槍未經改造且經鑑定具有殺傷力：
⒈扣案之仿散彈槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），經
先後送刑事警察局鑑定後，認仿散彈槍製造之槍枝，原為氣體動力式槍枝，惟其擊發方式（以撞針敲擊彈殼底部）與一般火藥式槍枝相同，槍管為金屬材質且已暢通，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用。槍枝上載有「CAM870」等字樣。刑事警察局前曾以同型槍枝實際裝填適用改造散彈試射結果，發現其發射之金屬彈丸可貫穿厚約0.65mm之監測鋁板，單位面積動能已超過20焦耳/平方公分，且經鑑定後並未在擊發機構及槍管等部位發現有改造情形。故認定扣案槍枝可轉成火藥式槍枝，供擊發適用的散彈使用，認具殺傷力，有刑事警察局106年3月17日刑鑑字第1060021383號鑑定書暨所附照片4張、106年6月13日刑鑑字第1060051984號函、
106年9月20日刑鑑字第1060091347號函、106年10月11日刑鑑字第1060096725號函各1份附卷可參（見偵字第7034號卷第77至78、151、265至267、281、282頁）。又經原審送中央警察大學鑑定後，認「管制編號0000000000送鑑槍枝之機械結構完整，其裝填、供彈、進彈、上膛、閉鎖、待擊發、擊發、抽殼和拋殼等機械功能均正常，具備可擊發底火之擊錘和撞針，雖無法射擊制式子彈，但可射擊以火藥為發射動力之非制式適用子彈。經元素分析結果證明，送鑑槍枝的槍管和槍機材質均為鋁合金，與制式槍管之鋼鐵材質不同，無法承受同口徑制式子彈火藥爆燃產生之膛壓。但其鋁合金材質與40mm低速榴彈制式發射器之槍管材質相近，且槍管尺寸和結構與制式槍管相近，研判可承受非制式子彈火藥爆燃所產生之膛壓。根據內彈道性能研判結果，以及同廠牌型號未改造槍枝的試射文獻記載，研判送鑑槍枝可擊發以火藥為動力之非制式適用子彈，射出具殺傷力彈丸。研判其射出彈丸動能與具殺傷力空氣槍射出彈丸動能較接近，但低於制式火藥槍射擊制式子彈時射出彈頭之動能。」，亦有中央警察大學108年1月4日校鑑科字第1080000133號函檢附鑑定書1份存卷可考（見原審卷第265至298頁）。
⒉按槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依
「檢視法」、「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好、正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採（最高法院103年度台上字第298號判決要旨參照）。查系爭仿散彈槍經送刑事警察局鑑定結果認具殺傷力，已如上述，而刑事警察局係採取國內外槍、彈鑑定領域共同認可之「檢視法」、「性能檢測法」實施鑑驗，確認本案仿散彈槍具殺傷力，考量正確、合法及安全等原則，應無再以「動能測試法」實際進行試射之必要。是該局依其實際操作、檢驗槍枝之機械結構、性能是否完整、良好後，憑其特別之專業智識、經驗，就系爭槍枝是否具有殺傷力為前開鑑定意見之陳述，核符專業鑑定之要求，並無不盡或不實之情形，況經原審送中央警察大學鑑定後，亦同此結果，從而，本案仿散彈槍乃未經改造，且具有殺傷力之事實，應堪認定。
㈢被告2人均否認其等知悉系爭仿散彈槍具有殺傷力，是本案
應審究者厥為被告李佳珉主觀上是否具持有具殺傷力槍枝之故意，並進而提升犯意，而將系爭仿散彈槍交由被告張玉蓉販賣，及被告張玉蓉主觀上是否具有販賣具殺傷力槍枝之犯意。茲析述如下：
⒈經查，被告李佳珉自承係於104年間至「阿偉」玩具店內購
入系爭仿散彈槍，其固未能提出實際購買時點及來源之相關證據，然本案仿散彈槍未經改造，業經刑事警察局鑑定如前，而觀諸本案CAM870型仿散彈槍之同型槍枝原係以空氣槍名義進口報驗，由我國海關檢驗認定合法准予放行，並經內政部警政署刑事警察局依其原廠槍枝彈藥射擊鑑驗認定無殺傷力。嗣經內政部警政署於104年11月5日召集「研商CAM870型空氣散彈長槍管制會議」，出席人員有經濟部、財政部關務署、各縣市警察局等單位，決議內容略以：「一、原廠CAM870型空氣散彈長槍『非』屬『槍砲彈藥刀械管制條例』第
8條之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，惟該槍枝及子彈容易改造，本案應依個案認定，並請各警察機關就其製造、持有改造槍彈行為，依『槍砲彈藥刀械管制條例』第8條之規定予以查緝。二、請刑事警察局就業管認須管制進口之市售玩具槍枝特性，蒐集整合相關實務上案例，提供本署參與權責機關研訂玩具槍枝管制措施時之參考」等語，嗣警政署依上揭會議決議，於104年11月10日以警署保字第10401710462號函文各縣市警察局說明略以：「一、依據本署104年11月5日召開『研商CAM870型空氣散彈長槍管制會議』決議事項辦理。二、旨揭槍枝經申請進口後，依其原廠槍枝彈藥射擊並無殺傷力，惟如槍枝改造成可發射制式散彈或子彈經改造成適用旨揭槍枝之散彈且具殺傷力，為『槍砲彈藥刀械管制條例』管制範圍。三、為免不法之徒利用該槍彈容易改造特性作為犯罪工具，對於製造、持有前揭改造後具殺傷力之槍枝與彈藥，涉嫌觸犯該條例第8條、第12條之罪，請加強查緝並依法偵辦」等語，有內政部警政署104年11月10日警署保字第10401710461號函及附件104年11月
5日研商CAM870型空氣散彈長槍管制會議紀錄、104年11月10日警署保字第10401710462號函各1份在卷可查（見偵字第7034號卷第227至233頁），是依本案同型槍枝之殺傷力認定經過，可知本案同型槍枝之原始設計為氣體動力式槍枝，因其擊發方式與一般火藥動力式槍枝相同，同時具有火藥動力式與氣體動力式槍枝結構，而警方於鑑判本案同型槍枝是否為具有殺傷力之槍枝時，最初係檢視原廠氣體動力式槍枝結構與性能，並以原廠槍枝搭配原廠氣體動力式定裝霰彈進行實際試射而認無殺傷力，嗣因刑事警察局在另案鑑定過程中發現同型槍枝得裝填由原廠儲氣彈殼改造而成之火藥式定裝彈發射，改以檢視原廠火藥動力式槍枝之結構與性能而認定具有殺傷力，足見專事查緝非法槍枝之警察對於本案同型槍枝是否具有殺傷力之前後認定已有不同，則被告等是否具有得以判斷本案槍枝具有火藥式槍枝結構且得發射改造子彈之鑑識專業能力，而對於本案CAM870型散彈槍具有殺傷力乙情有所認識，即非無疑。
⒉再者，證人即共同被告張玉蓉於原審證稱：被告李佳珉在本
案前2、3年開始到我店裡買槍，都是買玩具槍，大約有4、5支；本案事發前快過年廠商已休息了，有一把客人要買的鎮暴槍有漏氣問題，剛好李佳珉在店內說會修，我就麻煩他幫我修槍，後來李佳珉就LINE我，說他有一把槍玩過後不想再玩想要賣掉，看能不能幫他賣，我推辭，隔幾天後有一位吳姓常客來店內，我就拿圖片給他看，該客人就說他就是要找這把槍，說4萬元，我就跟李佳珉說有客人要買，隔天李佳珉送來，我就用一把2萬5的模擬槍跟他交換槍；因為我一開始就推辭沒有意願想賣，所以沒有特別去問槍枝的細節，李佳珉也沒有提出書面資料，他有說這槍枝絕對是合法的，是他在別家店買的，沒有改過，要我放心等語（見原審卷第347至350頁），核與證人即共同被告李佳珉於偵訊及原審所證：因我有在玩生存遊戲，玩家都會不定期去逛玩具槍店，我兩年前去逛桃園逛阿偉槍店，看到本案仿散彈槍外型精美而購買，我買後幾乎都放著，只有一兩次在家裡操作，裝子彈試射；我在本案事發前去過張玉蓉店內交易過4、
5次，約本件查獲前1、2年前就有交易過，因為本案仿散彈槍我打算不玩了，就想看能不能賣掉，我將該槍枝交給張玉蓉時，有跟她說網路上都有在賣，我還開網路給她看，網路上賣8萬，只要在拍賣網站輸入M870操作槍即可查到價格，蝦皮之類的拍賣網站、玩具店都有公開販售，但我沒有跟她講太多，因為我認為這東西是合法的，我也沒有提供官方貨源廠資料給她；我跟「阿偉」槍店買的時候有檢查槍枝結構狀況，原廠槍管就是暢通的，因這把槍是仿真，距離只能打17厘米，我是玩家，就直接買原廠的槍枝，並無改造等語相符（見偵字第7034號卷第86、200頁、原審卷第353至35
4頁）。而被告李佳珉於106年2月21日為警查獲時，其所持有系爭仿散彈槍之擊發機構及槍管等部位，確實未發現有任何改造的情形，此有前揭刑事警察局106年9月20日刑鑑字第1060091347號函在卷可參（見偵字第7034號卷第265至
267頁），是依被告李佳珉上開所述槍枝使用方式確與本案原廠槍枝之使用方式相同，且被告李佳珉亦未就系爭仿散彈槍為影響殺傷力認定之改造；復參以被告李佳珉上開為警同時查獲所持有之空氣槍1支、子彈2顆及彈丸3盒，經送內政部警政署刑事警察局依國內、外槍彈鑑定領域共同認可之檢視法、性能檢驗法、試射法及動能測試法鑑定，鑑定結果認係：送鑑空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係口徑5.5mm空氣槍，為西班牙GAMO廠BLACKFUSION型，槍號為04-1C-000000-00，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力，經以鉛彈測試3次，其中鉛彈（口徑5.5mm、質量0.940g）最大發射速度為89.6公尺/秒，計算其動能為3.77焦耳，換算單位面積動能為15.8焦耳/平方公分；送鑑子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，其中一顆無法擊發，另一顆雖可擊發，惟發射動能不足，認均不具殺傷力；送鑑彈丸3盒，鑑定結果認其中2盒係口徑5.5mm鉛彈丸，另1盒係口徑5.5mm金屬彈丸（後端以塑膠包覆）等情，有刑事警察局106年4月20日刑鑑字第1060021384號鑑定書暨所附照片15張存卷可考（見偵字第7033號卷第133至140頁），益證被告李佳珉所稱其為生存遊戲家，主觀上認為系爭仿散彈槍係以填裝氣體為動力之空氣槍，不知該槍枝因兼具火藥式動力結構而具有殺傷力乙節，尚非全然無據。而被告張玉蓉既係受被告李佳珉轉交而持有並進而販售該槍枝，若被告李佳珉對於具有殺傷力一事並無所知，自無可能將此情轉知被告張玉蓉，則被告張玉蓉自難查知該槍枝是否具有殺傷力。再者，槍枝、子彈是否屬於槍砲彈藥刀械管制條例所定之各式槍砲、彈藥，涉及機械構造、性能、材質、科學數據資料（如發射動能之判定）等專業，甚至尚需實際操作試射始能判定，並非一般民眾可輕易辨別，而本案並無證據證明被告李佳珉購入系爭仿散彈槍後或被告張玉蓉取得該槍後，曾以火藥試射適用子彈之事實，又警方於查獲被告2人之際，並未同時發現其等持有非原廠而具有殺傷力之子彈，而依卷內現存事證亦無從認定被告2人自取得系爭仿散彈槍時起迄至警方查獲為止，曾有拆解或檢視其內部結構之情形，尚難徒憑被告2人持有、販賣該槍枝之事實，逕自推論其等主觀上對於該槍枝可供擊發適用子彈而具有殺傷力乙事有所認識。
⒊至公訴人雖稱政府及媒體已大量宣導，且被告李佳珉為生存
遊戲玩家、被告張玉蓉販賣玩具槍已有10年經驗，渠等對槍枝是否具有殺傷力應比一般民眾更為注意，對相關新聞應難諉為不知等語，然被告2人均陳稱於本件遭查獲前均不知悉CAM870型仿散彈槍存有爭議，具體持有者應予報繳等情（見原審卷第352、363至364頁），公訴人復未舉出其他證據足資證明被告2人於為警查獲前，確已知悉該槍枝具有殺傷力，尚無從僅因政府及媒體曾經宣導此事，即推論被告2人對於該槍枝具有殺傷力有所認識，甚至主觀上有非法販賣可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意。基於「罪證有疑，利於被告」之原則，自應就此部分為被告2人有利之認定。
五、綜上所述，依檢察官所提出之事證，本院尚無從認定被告2人持有本案仿散彈槍期間已知悉該槍枝具有殺傷力，而有持有並進而販賣具殺傷力槍枝之主觀犯意，本案並無積極證據足資認定被告2人確有此部分犯罪，揆諸前揭法條及判例意旨，既屬不能證明被告2人犯罪，自應就其等此部分所涉犯行均為無罪之諭知。原審同此認定，依審理結果而就此部分判決被告2人無罪，復就沒收部分說明：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第38條第1項、第40條第2項分別定有明文。法院於被告不成立犯罪而判決無罪時，因案件既已繫屬於法院，對於扣案之違禁物，如經檢察官於起訴書內敘明應依法沒收者，應認檢察官已聲請沒收，自得依刑法第40條第2項之規定，單獨宣告沒收，僅於案件未起訴或不起訴時，始由檢察官聲請法院裁定宣告沒收，以防衛社會利益，兼顧訴訟經濟（司法院30年院字第2169號、37年院解字第4028號解釋及最高法院83年度台非字第342號、91年度台非字第67號判決意旨參照）。再依新修正刑法關於沒收之立法理由觀之，已將沒收列為獨立專章，不再以被告構成刑責為前提，而具有獨立性，不復為從刑之一種。則於檢察官起訴被告犯罪且聲請就扣案之違禁物為沒收之宣告，雖經法院認定被告無罪，仍認檢察官於起訴時已聲請沒收該違禁物，則法院為無罪之判決時，非不得另於主文中應檢察官之請求，就違禁物為沒收之諭知。查扣案之仿散彈槍製造之槍枝1支（槍枝管制編號：0000000000號），經送鑑定結果認具有殺傷力一節，業如前述，確屬違禁物無訛，本案被告2人被訴非法販賣該具有殺傷力槍枝之犯行，雖經原審認定無罪，然檢察官已於起訴書內載明聲請沒收該槍枝之意旨，依上開說明，核屬有據，爰依刑法第38條第1項、第40條第2項規定宣告沒收之，併此敘明。經核並無違誤。
六、檢察官上訴意旨略以：㈠本案CAM870型空氣散彈長槍是否具有殺傷力乙節，雖內政部警政署前有不同見解，然內政部警政署已於104年11月10日以警署保字第10401710462號函文各縣市警察局說明CAM870型空氣散彈長槍為槍砲彈藥刀械管制條例管制範圍。且檢警於起訴進口CAM870型空氣散彈長槍之警星公司負責人後，即於105年10月19、20日間發布新聞稿，並有多間媒體廣為報導。被告張玉蓉自87年就開始經營玩具店，有販賣玩具槍之經驗，更於92、95年間有3次被調查槍枝案件；而被告李佳珉自承為生存遊戲玩家，從小熱衷玩槍生存遊戲，於本案更被查獲持有具殺傷力之改造手槍1把，是被告2人對於槍枝是否具有殺傷力自然比一般民眾更注意，自難諉為不知。㈡本案警方係先在新北市○○區○○路○○○號前，因被告李佳珉形跡可疑，而查獲其持有改造手槍，於製作警詢筆錄末段時，警方再接著詢問有無其他案件時，被告李佳珉自行陳述：我認識「好聖地玩具城」的老闆娘張玉蓉，其對我說有客人要買散彈槍，我依張玉蓉要求提供1支放在店寄賣，但該槍未改造過等語，足認被告李佳珉知悉系爭CAM870型空氣散彈長槍具有殺傷力，否則有何案件交代可言。又觀諸被告2人卷附通訊軟體對話內容可見，被告李佳珉於遭警方查獲後，對被告張玉蓉有所抱怨，被告李佳珉表示持有部分承認也沒躲，因為張玉蓉之供述，要被「多關」好幾年，而被告張玉蓉不斷表示歉意，益徵其等知悉本案販賣之槍枝具有殺傷力。原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
七、惟查：㈠按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實
，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。
㈡經查，本案仿散彈槍雖經鑑定具有殺傷力，惟依本案同型槍
枝之殺傷力認定經過，可知本案同型槍枝為氣體動力式槍枝，其擊發方式與一般火藥動力式槍枝相同，同時具有火藥動力式與氣體動力式槍枝結構，而警方於鑑判本案同型槍枝是否為具有殺傷力之槍枝時，最初係檢視原廠氣體動力式槍枝結構與性能，並以原廠槍枝搭配原廠氣體動力式定裝霰彈進行實際試射而認無殺傷力，嗣因刑事警察局在另案鑑定過程中發現同型槍枝得裝填由原廠儲氣彈殼改造而成之火藥式定裝彈發射，改以檢視原廠火藥動力式槍枝之結構與性能而認定具有殺傷力，已如前述，而被告2人並非具有槍枝鑑識專業人士之人，自難苛求其等對於系爭槍枝具有殺傷力一情，有所認識。尤其是，系爭槍枝並無經過改造之情形，復未查獲被告等持有非原廠而可搭配系爭槍枝使用之具有殺傷力之子彈，其等辯稱不知該槍枝具有殺傷力等語，尚非無據。
㈢又本案同型槍枝雖前經內政部警政署函知各縣市警察局為管
制槍枝，並曾經媒體報導，惟本案槍枝原係經過合法進口，再由市面之零售商銷售，則一般消費大眾均得在市場上向合法店家任意購得該CAM870款槍枝，被告李佳珉自陳於104年間購得系爭槍枝，其取得時間早在內政部警政署發函及媒體報導之前，自難僅因被告李佳珉為生存遊戲玩家，被告張玉蓉為玩具店經營者，即推論其等必然知悉該槍枝有殺傷力。㈣雖被告李佳珉作警詢筆錄末段時，向警方陳述系爭槍枝在被
告張玉蓉店寄賣之事，且於被告2人通訊軟體對話中，被告李佳珉於遭警方查獲後，對被告張玉蓉有所抱怨，因為張玉蓉之供述，要被「多關」好幾年，而被告張玉蓉不斷表示歉意等情。惟查，依被告2人於原審及本院供述本案遭警查獲經過，係因線民配合警方偵辦，先向被告張玉蓉表示欲購買槍枝，嗣因被告張玉蓉無法提供該線民要求之槍種，央請被告李佳珉與該線民聯繫，警方始循該線民提供之線報而查獲被告李佳珉前開持有具殺傷力改造槍枝之犯行（即上開有罪部分），是被告李佳珉辯稱：於警方偵辦之時，警方已知其將本案槍枝交被告張玉蓉寄賣之事，其僅係配合警方的偵辦而告知此事，尚非無據，自不能僅因被告李佳珉配合警方偵辦，而向警方陳述寄賣槍枝事宜，即推論被告李佳珉對於該槍枝具有殺傷力一事有所認識。又被告李佳珉雖不否認為警查獲之後，其與被告張玉蓉之間有上開通訊對話，惟被告李佳珉辯稱係因遭警查獲之後，其上網搜尋始知系爭仿散彈槍具有殺傷力不得持有之事，方會向被告張玉蓉稱要被「多關」幾年，核其所辯，尚非悖於常情，亦無從以其等於案發後之上開對話內容，逕而推論被告等事先即已知悉系爭仿散彈槍具有殺傷力。
㈤原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨
，認本件無法認定被告2人於本件遭查獲前確已知悉CAM870型仿散彈槍存有爭議，持有者應予報繳，而在主觀上具有持有並進而販賣具殺傷力槍枝之犯意，尚不足證明被告2人確有檢察官所指訴之此部分犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。本件起訴書所列證據及卷內訴訟資料，業經本院逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪心證，上訴意旨以上述理由執為被告2人犯意之認定，均難認可採，檢察官未積極舉提新事證，猶執前詞上訴，復就原審採證及認事再為爭執，指摘原判決不當，求予撤銷改判，尚屬無據。從而，本件檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊凱真提起公訴，檢察官洪湘媄提起上訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國108年10月29日
刑事第二十三庭審判長法官李釱任
法官梁耀鑌法官連育群以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官廖紫喬中華民國108年10月29日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。