裁判字號：臺灣士林地方法院100年訴字第290號刑事判決
裁判日期：民國100年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣士林地方法院刑事判決100年度訴字第290號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告夏世緯選任辯護人吳祝春律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第9117號），本院判決如下：
主文夏世緯犯如附表各編號所示之罪，均累犯，各處如附表各編號主文欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年，扣案NOKIA廠牌、型號C3之行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹張）沒收；扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣柒仟元沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之第二級毒品甲 基安非 他命參包（總毛重壹點玖公克，總淨重壹點參公克，驗餘淨重壹點貳柒公克）沒收銷燬之。
事實
一、夏世緯曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度訴字第590號判決分別判處有期徒刑1年、10月，應執行有期徒刑1年8月確定，嗣經本院以96年度聲減字第754號裁定分別減刑為有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑10月確定，於民國96年10月18日因縮短刑期執行完畢出監；復因犯公共危險案件，經本院以98年度審交訴字第35號判決處有期徒刑7月確定，甫於99年5月27日執行完畢；詎仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，且經公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，不得非法轉讓與販賣，卻分別為下列犯行：
㈠基於轉讓第二級毒品及禁藥甲基安非他命之犯意，以附表編
號1、2所示時間、地點及方式，分別無償轉讓第二級毒品及禁藥安非他命予 鄭吉仁 施用。
㈡基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，向綽
號「 阿龍 」之真實姓名年籍不詳成年男子購入後，以附表編號3、4所示之時間、地點、方式、價額，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予鄭吉仁施用。
二、嗣經警對夏世緯實施通訊監察，於100年7月18日17時7分許，夏世緯與鄭吉仁甫於附表編號4之第二級毒品甲基安非他命交易完成後，在臺北市○○區○○路○○巷○○號前為警查獲，且分別在鄭吉仁褲袋內扣得甫向夏世緯購得之第二級毒品甲基安非他命2包（總毛重1.76公克、總淨重1.36公克、驗餘淨重1.34公克；鄭吉仁施用第二級毒品部分，由公訴人另案處理），在夏世緯褲袋內扣得其販賣第二級毒品甲基安非他命予鄭吉仁所得現金新臺幣（下同）7000元，及供本次販賣所用剩餘之第二級毒品甲基安非他命3包（總毛重1.9公克、總淨重1.3公克，合計驗餘淨重1.27公克），而悉上情。
三、案經臺北市政府警察局少年警察隊報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第
159條之5分別定有明文。本案證人鄭吉仁於警詢及檢察官訊問時所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，然經本院於審判程序提示予被告及辯護人並告以要旨，未經被告及辯護人對其證據能力聲明異議，並表示對證人此部分證述之證據能力不予爭執（見本院卷第54頁），又本院審酌上開筆錄之記載，並無不正取供之情事，故就此等審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依前揭法條意旨，得作為本案證據。
（二）次按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據：刑事訴訟法第159條之4第1、2款亦分別定有明文。本判決下列所引用之各項書面證據，業經檢察官、被告及辯護人於本院審判程序均不爭執其證據能力，並均同意作為證據，本院審酌該等書面作成之情況，並無顯不可信之情事，亦無違法取證或其他瑕疵，依前揭法條規定，均有證據能力，得作為本案證據，合先敘明。
二、事實認定：上開犯罪事實，業據被告夏世緯於偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第106、107頁；本院卷第20頁反面、53頁反面、56頁反面），核與證人鄭吉仁於偵查中所證述之情節相符（見偵卷第71~74頁），復有被告所持用之0000000000號行動電話與鄭吉仁所使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文（見偵卷第28、29頁）、臺北市政府警察局少年警察隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場蒐證照片21張、臺北市政府警察局少年警察隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品鑑驗報告書、毒品初步檢驗照片、臺北市政府警察局北市鑑毒字第160、161號鑑驗通知書（見偵卷第30~54頁）、凱擘股份有限公司函文、陽明山有線電視股份有限公司函文（見偵卷第129、131頁）等書證在卷可稽，足認被告前開自白應與事實相符，本件事證明確，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）附表編號1、2部分：按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，且經行政院衛生署以75年7月11日衛署藥字第597627號公告，列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理；嗣於79年10月9日再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」，而上開列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除，自屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文，故行為人明知為安非他命類禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金；復因藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達淨重10公克以上（行政院於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」可參），或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形者外，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷（最高法院96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397號判決，臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號研討結果參照）。經查，本案被告於附表編號1、2之犯罪事實中，轉讓微量之第二級毒品甲基安非他命予鄭吉仁施用，並無證據證明轉讓之數量逾10公克以上，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，揆諸上揭法條規定及說明，被告就附表編號1、2所示之犯行，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。
（二）附表編號3、4部分：按甲基安非他命，為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得販賣、持有及轉讓。是核被告就附表編號3、4部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品進而販賣，其持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告所犯如附表各編號所示之罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告所為附表編號3、4所示販賣第二級毒品犯行，皆於偵查中及本院審判時自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑；至於被告所為附表編號1、2所示轉讓禁藥犯行，被告雖亦於偵查及本院審判時自白犯行，然法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用（最高法院99年度臺上字第15號判決意旨參照）；被告此部分犯行，既因法條競合而擇以適用藥事法第83條第1項論罪科刑，基於適用法律整體性而不得割裂之原則，自無從另依毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑，併此指明。另被告雖於偵查中供稱其毒品來源為綽號「阿龍」之真實姓名年籍不詳成年男子，並提供「阿龍」之住址、電話與車牌號碼等資料，供警方進行追查，惟經警方報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官向本院聲請進行監聽，迄今尚未查獲有犯案事證，此有本院與臺北市政府警察局少年警察隊之公務電話記錄在卷可憑（見本院卷第77、78頁），復經本院依職權調閱100年聲監字第429號卷宗查明無誤，是既未因被告之供述而查獲正犯，與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件即有未符，尚難據此減輕其刑，附此敘明。
（四）爰審酌被告方當青壯之年，不思依循正軌賺取金錢，竟轉讓或意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用，助長施用毒品惡習，令買受或受讓毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，影響所及，輕則戕害個人之身心健康，重則導致施用毒品之人因缺錢買毒而引發各式犯罪，危害社會安全，對國家、社會或個人之傷害可謂至深且鉅，兼衡其已有多次毒品前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行不佳，並考量其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、販賣及轉讓毒品之數量及所得尚屬有限、犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
四、沒收：
（一）按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2、3款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。另因同條項係採義務沒收主義，故犯罪所得之財物，如能認定確係犯罪所得，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限；且犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應諭知沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨可資參照）。
（二）扣案NOKIA廠牌、型號C3之行動電話1支（內含門號000000000號之SIM卡1張），係被告所有，並用以與鄭吉仁聯絡販賣安非他命事宜所用之物，業據被告於本院審理時供明在卷，並有前開監聽譯文可資憑佐，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯如附表編號3、4所示各次販賣甲基安非他命犯行所宣告之主文項下，分別諭知宣告沒收，且因該手機已扣案，無不能沒收情形，爰不諭知追徵其價額。
（三）被告所犯如附表編號3、4所示各次販賣甲基安非他命犯行，均已收受對價，其中編號3所示部分，其販賣所得為3,500元，雖未扣案，仍應依上開規定，於被告所犯該次販賣甲基安非他命犯行所宣告之主文項下，諭知宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另編號4部分，其販賣所得7,000元業已扣案，並無不能沒收之情形，則於被告所犯該次販賣甲基安非他命犯行所宣告之主文項下，諭知宣告沒收。
（四）另按查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第7號判決意旨可供參照）。經查被告夏世緯與鄭吉仁交易完成後，旋即為警查獲，且在被告褲袋內，除扣得其該次販賣第二級毒品甲基安非他命所得現金7000元外，尚扣得未賣出剩餘之甲基安非他命3包，經送請臺北市政府警察局刑事鑑識中心進行鑑驗，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（總毛重
1.9公克、總淨重1.3公克，合計驗餘淨重1.27公克），此有臺北市政府警察局鑑驗通知書1份附卷可憑（見偵卷第128頁），爰依前揭法條規定，於被告所犯如附表編號
4販賣甲基安非他命犯行所宣告之主文項下，宣告沒收銷燬之。至於在鄭吉仁褲袋內扣得之甲基安非他命2包（總毛重1.76公克、總淨重1.36公克、驗餘淨重1.34公克），係經被告販賣予鄭吉仁後，由鄭吉仁所持有之毒品，且為另案中證明鄭吉仁是否持有或施用第二級毒品之證物，此部分由公訴人另案處理，爰不於本案中宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李政達到庭執行職務。
中華民國100年12月30日
刑事第六庭審判長法官蔡明宏
法官鄭光婷法官邱光吾以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉致芬中華民國101年1月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：犯罪事實及主文一覽表
┌─┬───┬─────────┬──────┬───────────────┐│編│受讓人│時間、地點、聯絡方│轉讓或販出│主文欄││號│（買受│法與轉讓、買賣方式│價格及數量││││人）││││├─┼───┼─────────┼──────┼───────────────┤│1│鄭吉仁│於100年2月1日晚│無償轉讓可供│夏世緯犯藥事法第八十三條第一項││││間6、7時許，在臺│施用數口之甲│之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑││││北市○○區○○路30│基安非他命（│陸月。││││巷10號之被告住處房│實際重量不明│││││間內，無償轉讓可供│）│││││施用數口之甲基安非││││││他命予鄭吉仁施用。│││││││││││││││├─┼───┼─────────┼──────┼───────────────┤│2│同上│於100年2月1日後│無償轉讓可供│夏世緯犯藥事法第八十三條第一項││││約1星期之某日晚間│施用數口之甲│之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑││││8、9時許，在臺北│基安非他命（│陸月。││││市○○區○○路○○巷│實際重量不明│││││10號之被告住處房間│）│││││內，無償轉讓可供施││││││用數口之甲基安非他││││││命予鄭吉仁施用。│││││││││├─┼───┼─────────┼──────┼───────────────┤│3│同上│於100年5月26日晚│3,500元/1│夏世緯販賣第二級毒品，累犯，處││││間10時18分3秒許、│包，毛重約1│有期徒刑參年捌月。扣案NOKIA廠││││10時25分16秒許，持│公克。（實際│牌、型號C3之行動電話壹支（含門││││用0000000000號行動│重量不明）。│號0000000000號之SIM卡壹張）沒││││電話與鄭吉仁所持用││收；未扣案之販賣第二級毒品所得││││0000000000號行動電││新臺幣參仟伍佰元沒收，如全部或││││話聯繫，決意販賣甲││一部不能沒收時，以其財產抵償之││││基安非他命予鄭吉仁││。││││，並於新北市三重區││││││成功路10號12樓，以││││││新臺幣3,500元將甲││││││基安非他命1包售予││││││鄭吉仁。│││├─┼───┼─────────┼──────┼───────────────┤│4│同上│於100年7月18日下│7,000元/共│夏世緯販賣第二級毒品，累犯，處││││午4時5分53秒許至│2包，總毛重│有期徒刑參年捌月。扣案NOKIA廠││││5時5分47秒許，持│1.76公克，總│牌、型號C3之行動電話壹支（含門││││用0000000000號行動│淨重1.36公克│號0000000000號之SIM卡壹張）沒││││電話與鄭吉仁所持用│，總驗餘淨重│收；扣案之販賣第二級毒品所得新││││0000000000號行動電│1.34公克。│臺幣柒仟元沒收；扣案之安非他命││││話聯繫，決意販賣甲││參包（總毛重壹點玖公克，總淨重││││基安非他命予鄭吉仁││壹點參公克，驗餘淨重壹點貳柒公││││，並於臺北市北投區││克）沒收銷燬之。││││溫泉路30巷附近道路││││││上，以新臺幣7,000││││││元將甲基安非他命2││││││包售予鄭吉仁。│││││││││└─┴───┴─────────┴──────┴───────────────┘