裁判字號：臺灣花蓮地方法院95年簡上字第180號刑事判決
裁判日期：民國96年08月14日
裁判案由：賭博
臺灣花蓮地方法院刑事判決95年度簡上字第180號上訴人即被告丁○○
戊○○庚○○丙○○共同選任辯護人 吳明益 律師
林政雄 律師上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院花蓮簡易庭民國95年11月15日95年度花簡字第957號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度偵字第2265號、第5341號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○、戊○○、庚○○、丙○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，丁○○、戊○○各處罰金新臺幣叁萬元，庚○○、丙○○各處罰金新臺幣壹萬肆仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日，丁○○、戊○○各減為罰金新臺幣壹萬伍仟元，庚○○、丙○○各減為罰金新臺幣柒仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之電玩柒拾玖臺（含IC板柒拾玖片）、電腦主機貳臺、新臺幣肆仟叁佰肆拾伍元均沒收。
事實
一、丁○○係址設花蓮縣○里鎮○○路○○○號「玉都歡樂世界電子遊戲場」（下稱玉都遊戲場，業依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記，經花蓮縣政府於民國92年7月21日核發營利事業登記證）之實際負責人，基於賭博財物之犯意，自93年11月4日起，在該遊戲場屬公眾得出入之場所，擺設電子遊戲機79臺，供不特定賭客把玩。其玩法為新臺幣（下同）100元兌換代幣40枚（2.5：1之比率），以投入代幣或開分方式，依機臺內程式決定偶然之輸贏，賭客若贏，即可就機臺上顯示之分數，換取同額之代幣，又該遊戲場採會員制，以核發會員卡（按即電腦積分卡，電腦以會員編號計算存、提代幣數目）供不願繼續把玩之賭客，將代幣數目輸入積分卡內，積分卡內之代幣數目可為累積，當積分卡內累積即結餘代幣數目達800枚，即得以2.5之比率向櫃臺員工兌換現金2000元，藉此賭博財物，並於94年10月間，以每月27000元之薪資，僱用戊○○；另自95年2月間起，各以每月16800元、18000之薪資，僱用丙○○、庚○○為該遊戲場員工，其三人即基於共同賭博之犯意聯絡，各自加入之時起，集體分工，由戊○○擔任現場管理人，負責綜理全店業務，丙○○負責修繕電子遊戲機、兌換代幣；庚○○則負責兌換代幣、操作代幣之存提即積分卡之登打等工作，迄95年3月31日止，先後共295次與不特定人賭博財物（時間、賭客之會員編號均詳附表）。嗣警方接獲線報，乃於95年3月31日17時30分，在上址查獲，並扣得丁○○所有供對賭之用之電玩79臺（含IC板79片）、供計算代幣數目之電腦主機2臺、置放櫃臺內之賭資共4345元及非供犯罪所用之會員卡登記表、客戶資料等多項證物。
二、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、有關證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得做為證據；又被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查證人己○於警詢時，證述其在玉都遊戲場重新裝潢後，曾以800枚代幣兌換現金2000元一次，其係將電腦積分卡放置櫃臺，透過服務人員即可兌換現金，其後又再次證述，可以
800枚代幣兌換現金2000元，其在審判中改稱：其製作警詢筆錄時，抱小孩，警察不斷重複詢問玉都遊戲場可否兌換現金，其覺得很煩，其確實在該遊戲場重新裝潢後未曾將代幣兌換現金云云，而與其警詢時之證述前後不符，然審酌證人己○在警詢作證時，員警雖反覆詢問，但讓其攜子應訊，則顯未對其施以強暴、脅迫，且詢問時並無被告在旁旁聽，反之，其在接受本院交互詰問過程中，經檢察官一再質疑有無以代幣兌換現金時，當庭哭泣不語，衡諸其僅係證人身份，若非係因面對偽證罪之處罰與因被告在庭之二方壓力，其何以如此？是本院認為證人己○警詢陳述時，所受外力干擾較小，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，是依上揭規定，其警詢之證言自有證據能力，先予敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告丁○○、戊○○、庚○○、丙○○固不否認渠等於上揭時間在玉都遊戲場所任之職務，然皆矢口否認有上開賭博犯行，均辯稱：在玉都遊戲場所贏得之代幣，僅能兌換店內贈品，不能兌換現金，扣案通聯紀錄所載「代幣寄存」係定額提領代幣之功能，乃係記載一次提領代幣800枚會送香煙、檳榔等贈品云云。惟查：
㈠上揭犯罪事實，業據證人己○於警詢證述明確，稽與由扣案
電腦下載之會員編號通聯紀錄內載：「存代幣」、「提領代幣」之正常代幣數流向外，尚有「代幣寄存」之項目，該項目均以800枚代幣為一單位，原應記載於「存入」項目儲值，卻記載在「提領」項目，每一次「代幣寄存」，而代幣結餘數目即減少乙情相符，至其於本院審理時翻異證詞，證稱：95年3月30日其與其夫及友人至玉都遊戲場消費，那天沒贏錢，僅把積分卡內代幣提出把玩，而一次提領代幣800枚可換價值約50元檳榔、香煙之贈品。其之前有問該店代幣可否換現金，該店員工表示不可以，其於95年3月30日該日有簽不能兌換現金之切結書，其確實未曾以800枚代幣兌換現金2000元云云，惟經提示其警詢筆錄彈劾其證詞後，又改稱其是於93年11月玉都遊戲場重新翻修前，曾以800枚代幣換現金2000元云云。證人己○所證前後不一，於本院之證言已令人質疑，再觀諸其會員編號240837、240875之通聯紀錄表可知，其於95年2月24日起便陸續在玉都遊戲場消費，而於同年3月30日該日，更有共25筆之存代幣、提領代幣之紀錄，其中11時54分至13時24分及16時19分至17時此兩段時間內，均係短時間內即有分別提領合計超過800枚代幣之紀錄，則既一次提領代幣800枚可獲贈品，其卻捨此不為而分次提領，殊屬費解；又果玉都遊戲場確有要求來店把玩之客人簽不能兌換現金之切結書，何以95年2月24日伊始不要求證人己○簽切結書，卻在為警查獲前一日即同年3月30日才簽此切結書，亦違常情，準此，證人己○於本院之證述，顯係欲迴護被告，所謂「不可兌換現金之切結書」更係事後欲蓋彌彰之詞而已，不足採信。此外，並有現場圖、花蓮縣政府營利事業登記證各1紙、現場照片18幀在卷及電玩79臺（含IC板79片）、供計算代幣分數目之電腦主機2臺、置放櫃臺內之賭資共4345元、會員卡登記表1本扣案可佐，則上開事實應堪認定。
㈡被告四人雖以前詞置辯，然被告戊○○初於警詢時辯稱：會
員之通聯紀錄所載「存代幣」、「提領代幣」、「代幣寄存」伊不清楚何意，登載積分卡非其工作云云；嗣於審理時辯稱：「提領代幣」是指客人有存入之代幣將它提出來，故代幣數會減少；「存代幣」是指客人若有剩餘代幣不繼續把玩，可將代幣存入積分卡內，此時代幣數會增加；「代幣寄存」是因為渠公司常辦活動，而當初設計機器包裝代幣一袋就是800枚，93年11月代幣區剛成立時，為招攬客人，如果客人一次提領800枚代幣，贈送香菸或檳榔一包，其價值均約50元，所有客人均知道，其偶會去查看積分卡記載情形云云；又被告庚○○初於警詢時辯稱；會員之通聯紀錄所載「存代幣」是客人把玩後剩下之代幣存入，「提領代幣」是提出來玩，「代幣寄存」是將代幣存入積分卡，乃係列於存入部分云云，繼於偵查中辯稱：「代幣寄存」是客人要看積分卡的項目云云，嗣於審理時辯稱：伊是擔任玉都遊藝場櫃臺工作，工作性質為提、存代幣，即將代幣登入電腦，「提領代幣」是指客人提領代幣數量，客人代幣會變少，「存代幣」是客人存入代幣，所以客人代幣數會變多，「代幣寄存」是指客人把打不完剩下的代幣存入儲值卡，下次要玩得話可以再領出來，94年11月份時渠遊戲場有辦活動，伊去任職時活動還在持續，就是一次提領800枚代幣，就送香菸、檳榔或絨毛娃娃，但這跟電腦記錄代幣寄存是沒有關係的，提代幣之贈品我們是記載在另外一份表上面，這個表沒有扣案云云，觀諸被告戊○○、庚○○二人本身所辯，已前後不一，兩人所供，亦屬兩歧，參以事實果 如渠 等所辯：通聯紀錄所載「代幣寄存」係定額提領代幣之功能，乃記載一次提領代幣
800枚會送香煙等贈品，此既係玉都遊戲場招攬客人之策略，又無不可告知之處，被告戊○○大可於警詢之初，清楚交代釐清真相，何必一開始便全盤否認推說不知，嗣於本院審理時卻可鉅細靡遺娓娓道來？又被告庚○○係負責兌換代幣、操作代幣存提之工作，又豈會不知電腦「代幣寄存」之功能係欲送贈品？凡此，均可證渠等於本院所為上開辯解，無非係臨訟飾卸串供之詞，與事實均不符，毫無足採。又辯護人雖舉證人即扣案電腦之程式設計師甲○○，欲證明玉都遊戲場曾於94年6月間將電腦「代幣寄存」項目改為「定額提領」功能乙節，此固具證人甲○○證述明確，然證人甲○○亦證稱：伊去玉都遊戲場前後不過五次，都是去維修，伊僅處理電腦問題，處理完即離開，均未注意該店之營運狀況，「代幣寄存」項目改為定額提領代幣800枚之功能，是被告戊○○要求，伊有聽被告戊○○提起這樣會送獎品，至於是何種獎品伊沒見過等語，則證人甲○○既無實際經營上開遊戲場，亦未曾目睹所贈之獎品，僅單純聽聞被告戊○○所述「一次提領代幣800枚會送獎品」之證詞，係屬傳聞證據，無證據能力，自不足為被告四人有利之認定。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告四人犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告四人所為，均係犯刑法第266條第1項之賭博罪。被告四人就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，查被告四人行為後，刑法第56條連續犯之規定業已刪除，經比較修正前後之規定，應認修正後之規定對被告四人較為有利，再參以從事賭博者，屬多次反覆實行之犯罪類型，具犯罪之依賴性而為常習犯，從賭博行為人自始基於概括性之主觀犯意與客觀行為加以觀察，社會通念應認屬包括一罪為恰當，並收限縮數罪併罰範圍之效（刑法第56條修正理由第4點參照）。被告四人分工經營玉都遊戲場，在性質上具有反覆性，且係基於概括性之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事賭博性之電動玩具業，於行為概念上，應認為包括的一罪，無連續犯或併合論罪可言（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。原審對被告四人論罪科刑，固非無見，惟原審漏未比較新舊法，亦未詳為推求被告四人犯行態樣，誤認被告四人上開犯行構成連續犯，已有未當；又原審判處被告丁○○之刑度為銀元
2萬元，亦逾越法定刑度（按原審論以連續犯賭博罪之法定最重刑度為銀元1萬5千元），已違背法令；再按犯罪在96年
4月24日以前者，除本條例另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2分之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款定有明文。查本件被告四人所犯上開賭博罪之時間，係在96年4月24日之前，復核無同條例所定不予減刑之情形，自應依同條例第2條第1項第3款規定，減其刑期2分之1，原審未及適用上開條例之規定予以減刑，亦有未洽。被告四人上訴請求撤銷改判無罪雖無理由，然原審判決既有上開可議之處，於法要屬無可維持，本院自當予以撤銷改判。爰審酌被告四人分工之角色、任職之時間、所經營玉都遊藝場之規模，不知依規定經營，違法與賭客兌換現金，助長賭風，危害社會秩序之程度，及事後均否認犯行，飾詞狡辯之犯罪後態度等一切情狀，爰分別量處如主文第二項所示之刑，並依法減刑。又被告四人犯罪時刑法第42條第
2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」而被告四人行為時易服勞役之折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告四人行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第
42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日。」比較修正前後易服勞役之折算標準，以修正後之規定，較有利於被告四人，則應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其易服勞役之折算標準。扣案供對賭用之電玩79臺（含IC板79片）、供計算代幣數目之電腦主機2臺、置放櫃臺內之賭資共4345元，乃係玉都遊戲場負責人丁○○所有，可自花蓮縣政府營利事業登記證推知，而電玩79臺（含IC板79片）及賭資共4345元，分屬當場所用賭博之器具及為兌換籌碼處查獲之財物，均應依刑法第266條第2項之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收，另供計算代幣數目之電腦主機2臺，則屬供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款，併諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第28條、第266條第1項、第2項、第42條第3項、第38條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年8月14日
臺灣花蓮地方法院刑事第一庭
審判長法官張健河
法官李世華法官吳韻馨上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官中華民國96年8月14日附錄本判決論罪之法律條文：
中華民國刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。