裁判字號：臺灣臺中地方法院101年建字第24號民事判決
裁判日期：民國101年12月26日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺中地方法院民事判決101年度建字第24號原告鄉林營造工程股份有限公司法定代理人 鄭淑珍 訴訟代理人 李婉華 律師被告交通部公路總局第二區養護工程處法定代理人 陳敬明 訴訟代理人 陳光龍 律師複代理人 洪永叡 律師複代理人 張巧旻 律師複代理人 林柏劭 上列當事人間給付工程款事件，本院於民國101年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣叁拾玖萬叁仟肆佰貳拾叁元，及自民國一百零一年一月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第262條第1項前段定有明文。本件原告於起訴狀對被告起訴請求剩餘土石方處理之工程款及展延工期期間之工程管理費，嗣於訴訟中之101年3月14日當庭撤回展延工期期間之工程管理費之請求，揆諸上開說明，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠緣原告於民國97年2月13日與被告簽訂工程契約（下稱系爭
契約）承攬「97年度信義段台21線102k～145k及台18線預約經常性災害搶修工程」（下稱系爭工程），依系爭契約第4條約定契約總價為新臺幣（下同）5,558,000元；而依第7條約定廠商應於決標日起開工，並限於97年11月30日前全部完工。經查，系爭工程於97年1月30日申報開工，實際完工日期為98年7月21日，且已於99年6月1日驗收合格。
㈡系爭工程，被告尚有剩餘土石方處理之工程款共計3,162,713元，未給付予原告：
⒈按系爭契約本有「剩餘土石方處理」項目，惟因檢調單位
向被告調查有關可利用土石方問題，故被告不願依原「剩餘土石方處理」項目辦理，在被告遲未決定如何辦理之情形下，被告指示系爭工程自97年9月30日起停工，至98年5月1日復工，並經被告准予展延工期226天。嗣後，被告自行決定剩餘土石方須折價，被告並自行委請臺灣省土木技師公會鑑定剩餘土石方殘值為每立方公尺78元，被告即自行決定新增項目「剩餘土石方剩餘價值折價及運費處理費」單價為每立方公尺54元，並以新增項目「剩餘土石方剩餘價值折價及運費處理費」單價每立方公尺54元取代「剩餘土石方處理」項目單價每立方公尺132元，惟原告不同意剩餘土石方須折價，亦不同意臺灣省土木技師公會鑑定剩餘土石方殘值為每立方公尺78元，亦不同意新增項目「剩餘土石方剩餘價值折價及運費處理費」單價為每立方公尺54元，更不同意以新增項目「剩餘土石方剩餘價值折價及運費處理費」單價每立方公尺54元取代「剩餘土石方處理」項目單價132元，且因被告堅持新增項目「剩餘土石方剩餘價值折價及運費處理費」之單價為每立方公尺54元，完全未考慮運費，且沒有任何議價的空間，故兩造議價不成立。惟被告仍要求原告須先將剩餘土石方運送完成，迫於結案壓力，原告即先運送完成。豈料，最後被告竟擅自決定以「剩餘土石方剩餘價值折價及運費處理費」單價每立方公尺43元給付予原告，令原告損失重大。
⒉在原告未同意下，未經契約變更及議價之程序，被告逕自
決定新增項目「剩餘土石方剩餘價值折價及運費處理費」單價每立方公尺54元，並以新增項目「剩餘土石方剩餘價值折價及運費處理費」單價每立方公尺54元取代「剩餘土石方處理」項目單價每立方公尺132元，且最後竟又僅以新增項目「剩餘土石方剩餘價值折價及運費處理費」單價每立方公尺43元辦理計價予原告，顯有違誤。故在兩造未合意為契約變更之情形下，被告自應依系爭契約「剩餘土石方處理」項目單價每立方公尺132元給付予原告，故被告應給付原告4,700,639元《計算式：132元30,966立方公尺1.15（即包商利潤及管理費、包商營業稅，參原證
1詳細價目表第6頁項次九、十）＝4,700,639元》，而被告結算僅給付原告1,537,926元，故被告自應給付原告該差額3,162,713元（計算式：4,700,639元－1,537,926元＝3,162,713元）。
㈢原告爰依法向被告起訴請求，並聲明：⒈被告應給付原告3,
162,713元暨自本訴狀送達翌日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊願供擔保，請准為假執行之宣告。
㈣對被告抗辯之陳述：
⒈系爭契約「剩餘土石方處理」項目單價每立方公尺132元
，其預算僅以50公里計算運費，惟系爭工程實際運距為130公里，原告運費實際高達650元（即每公里5元，130公里為650元），且被告於其他工程所編列之運費每噸就高達826元，而本案被告竟主張以新增項目「剩餘土石方剩餘價值折價及運費處理費」單價每立方公尺54元計價，顯然過低而不合理，且兩造就新增項目「剩餘土石方剩餘價值折價及運費處理費」並未合意為契約變更，則被告自應依系爭契約「剩餘土石方處理」項目單價每立方公尺132元計價給付原告4,700,639元，而被告結算僅給付原告1,537,926元，故被告自應給付原告該差額3,162,713元。
⒉剩餘土石方處理之計價問題，兩造曾於98年2月9日開會協
調，會議結論為：「建議以新增項目「剩餘土石方剩餘價值折扣費及運費處理費」方式辦理，經被告計算結論為（運費及剩餘土石方處理費）265元扣除（剩餘土石剩餘價值）78元後為187元...，依該價格辦理變更預算同時新增項目議價，數量為32,117立方公尺，承包商同意納入契約執行辦理。」，故依上開協調會議結論，被告於考量運費後所自行計算出之單價亦高達每立方公尺187元，而原告亦同意每立方公尺187元之單價，惟被告嗣後又推翻其計算出之每立方公尺187元單價，而僅同意以單價每立方公尺54元計價，因被告罔顧運費之因素，故兩造議價不成立，而被告卻發函要求原告須先運送完成，該函：「說明三、仍請廠商依棄土場收容量於98年6月底前清運完成，若廠商仍議價不成，本處先依契約規定以變更預算單價8折計價辦理結算。四、搬運處理完成後，若承商實際搬運處理成本高於本項『剩餘土石方剩餘價值折價費及運費處理費』變更單價時，承商保留該項運送成本檢送公共工程委員會裁定之權力。」亦可知就運送成本（即運費）部分，原告已為保留之表示。再者，因被告堅持新增項目「剩餘土石方剩餘價值折價費及運費處理費」單價為每立方公尺54元，低於實際運費、處理費金額太多，且完全沒有任何議價空間，故兩造議價不成，且被告亦承認兩造議價不成之事實，故被告稱兩造已達成協議每立方公尺54元云云，顯然昧於事實而不足採。另按，若依系爭契約原編列之運費計算，「剩餘土石方處理」項目，原編列之運費為每公里運費為1.552元（運距以50公里計），而系爭工程實際運距為136公里，故運費為211元（136公里×1.552元＝211元），此可參被告製作之原證5會議結論第2項、第3項：「二、原97年度契約精神為剩餘土石方處理，預算單價分析如下：⒈土石方運費：1立方公尺（147元）⒉土資場費或土地改良費用：1立方公尺（99元）⒊零星工料：1式（4元），合計1立方公尺（250元）。⒉契約單價：剩餘土石方處理1立方公尺（132元）與預算單價比52.8%。三、建議以剩餘土石方剩餘價值折扣費及運費處理費（運至合法土資場）方式辦理，計算方式如下：標價以50公里計
147元（預算運費）0.528（132/250）（標價折數）＝
77.62元∕50＝1.552元（每公里運費）。平均運距為130公里計（台18線101K＋300~108K＋975至台21線145K~102K段平均運距25公里＋目的地土資場：臺中縣沙鹿鎮111公里），1.552136＝211元（運費）..」，由此足見被告主張新增項目「剩餘土石方剩餘價值折價費及運費處理費」每立方公尺單價54元計價，顯然過低而不合理。
⒊被告於民事答辯㈠狀稱被告僅認為應再給付原告393,423
元云云。惟兩造對於「剩餘土石方剩餘價值折價及運費處理費」之單價並未達成協議，亦未為契約變更，且依原證
6說明第4項之記載及被告民事答辯㈠狀證物2之會議結論第2項：「二、搬運處理完成後，若承商實際搬運處理成本高於本項『剩餘土石方剩餘價值折價費及運費處理費』變更單價時，承商保留該項運送成本檢送公共工程委員會裁定之權力。」亦可知就運送成本（即運費）部分，原告已為保留之表示。再者，因被告堅持新增項目「剩餘土石方剩餘價值折價費及運費處理費」單價為每立方公尺54元，低於實際運費、處理費金額太多，且完全沒有任何議價空間，故兩造議價不成，且被告亦承認兩造議價不成之事實，故被告稱兩造已達成協議每立方公尺單價54元，被告僅須再給付原告393,423元云云，顯有違誤。
⒋原告將本案剩餘土石方清運至土資場（立勝環工有限公司
），係原告支付土石方處理費給土資場，並非土資場給原告費用，原告並未有任何獲利。此可從證人 陳乾元 即立勝環工有限公司員工證稱：「（問：本件工程剩餘土石方是否由原告公司運送到你們的土資場？）答：是。」、「（問：原告公司是否有給付處理費用？費用是多少？）答：有給付，費用因為時間太久我忘記了。」、「（問：（法官提示並交閱原證八）處理費用是否如發票所載？）答：是。」、「（問：本件原告公司已經將費用全部給付完畢？）答：對。」、「（問：本案剩餘土石方是否為有價料？）答：不屬於有價料。因為鄉林付費用給我們。」、「（問：你們如何認定剩餘土石方是有價料？）答：我們是依原告跟被告間的契約來認定，剩餘土石方的內容是什麼材料。我有看過鄉林提供的契約，所以認定是廢棄土。只要契約有提到剩餘土石方、廢棄土或廢方，我們才可以收受。」、「（問：你們收到土石方有無給付鄉林任何費用？）答：沒有，都是鄉林付我們的。」、「（問：原告支付的處理費如何計算？）答：依數量乘以單價，運費由原告自己負擔。」、「（問：你剛才提到看過雙方的契約，是否是這份契約（提示並交閱原證一）？）答：是這份。但是數量是有超過契約的數量，後來有追加。」，故由證人陳乾元上開證言，可知確實是由原告支付處理費用給土資場，而非土資場給付原告費用，且本案的剩餘土石方確實是沒有價值的，不屬於有價料。
⒌系爭契約約定之剩餘土石方本是沒有價值的，故僅編列「
剩餘土石方處理」項目，而未編列「剩餘土石方剩餘價值折價費及運費處理費」此項目，而嗣後因臺灣南投地方法院檢察署向被告調查有關可利用土石方問題，故被告不願依原「剩餘土石方處理」項目辦理，在被告遲未決定如何辦理之情形下，被告指示系爭工程自97年9月30日起停工，至98年5月1日復工，並經被告准予展延工期226天。嗣後，被告自行決定剩餘土石方須折價，被告並自行委請臺灣省土木技師公會鑑定剩餘土石方殘值為每立方公尺78元，惟原告並不同意上開鑑定結果，蓋經原告委託南投縣砂石商業同業公會鑑定，其鑑定結果為：「以上公路坍方是坍山的硬度不夠之石頭及土和樹枝，可利用建材幾乎等於零可鑑定為無價。」故本案剩餘土石方並非有價，而在本案系爭契約尚未為變更前，被告自不得片面決定剩餘土石方為有價及其殘值為何。然被告即自行決定新增項目「剩餘土石方剩餘價值折價及運費處理費」單價為每立方公尺54元，並以新增項目「剩餘土石方剩餘價值折價及運費處理費」單價每立方公尺54元取代「剩餘土石方處理」項目單價每立方公尺132元，惟原告並不同意，兩造亦未經議價程序，亦未為契約變更，則被告逕行以新增項目「剩餘土石方剩餘價值折價費及運費處理費」單價每立方公尺54元取代「剩餘土石方處理」項目單價每立方公尺132元，顯與契約不符，實有違誤。
⒍依被告製作之原證5會議結論第2項第1點：「原97年度契
約精神為剩餘土石方處理，預算單價分析如下：1.土石方運費：1立方公尺（147元）2.土資場費或土地改良費用：
1立方公尺（99元）3.零星工料：1式（4元），合計1立方公尺（250元）。」亦可知系爭契約約定之剩餘土石方本是沒有價值的，故僅編列「剩餘土石方處理費」，而未編列「剩餘土石方剩餘價值折價費及運費處理費」，係嗣後因臺灣南投地方法院檢察署建議被告類似工程剩餘土石方扣除折價費，故被告不願依原「剩餘土石方處理」項目辦理，在被告遲未決定如何辦理之情形下，被告指示原告自97年9月30日起停工，至98年5月1日始復工，並經被告准予展延工期226天。而被告雖主張新增項目「剩餘土石方剩餘價值折價費及運費處理費」，惟被告卻仍要求原告依約運送至土資場，故原告並無自主權，與一般標購土石方工程，廠商可自行決定如何處理之情形完全不同。故本案被告逕自扣除剩餘土石方折價費，卻又要求原告依約運至土資場，造成工作內容相同，工程款卻片面減少，顯與契約約定不符，造成原告損失重大。
⒎與本件類似之臺灣高等法院臺中分院101年度建上字第16
號判決見解：「查系爭契約本即僅編列『剩餘土石方處理費』，而無編列『剩餘土石方剩餘價值折價費』項目，故依系爭契約，本無剩餘土石方剩餘價值折價的問題。且上訴人依系爭契約應為之工作，係將剩餘土石方運送至土資場，上訴人並不因運送土石方，即取得土石方之所有權，如何可將土石方賣予土資場？且上訴人將剩餘土石方運送至土資場，是上訴人要給土資場處理費，並非土資場要給上訴人費用，故被上訴人稱上訴人出售土方予土資場以收取費用，屬於不當得利云云，自屬無據。則被上訴人逕行以新增項目『剩餘土石方剩餘價值折價費』41元/立方公尺對上訴人扣款44萬2103元，顯已違反契約約定，而非可取。被上訴人主張土資場於收受處理費時，已將有價土石之費用扣除後再向上訴人收取費用，故此減少之費用即屬上訴人可獲得之利益云云。然其並未提出任何證據以實其說，其主張即不可採。」而本件系爭契約本即僅編列「剩餘土石方處理費」，而未編列「剩餘土石方剩餘價值折價費」項目，故依系爭契約，本無剩餘土石方剩餘價值折價的問題，且原告依系爭契約應為之工作，係將剩餘土石方運送至土資場，原告並不因運送土石方，即取得土石方之所有權，如何可將土石方賣予土資場？且原告將剩餘土石方運送至土資場，是原告要給土資場處理費，並非土資場要給原告費用，故本案被告逕自扣除剩餘土石方折價費，自無理由。
二、被告則以：㈠被告並非如原告所說「自行決定新增項目…並以新增項目『
剩餘土石方剩餘價值折價及運費處理費』單價54元取代『剩餘土石方處理』項目單價132元…最後竟又僅以新增項目『剩餘土石方剩餘價值折價及運費處理費』單價43元辦理計價予原告。」：
⒈原告與被告於97年2月13日簽訂系爭契約，並訂有「剩餘
土石方處理」項目。惟系爭工程因臺灣南投地方法院檢察署認為：對於被告辦理類似工程所剩餘之土石方應屬有價料，「剩餘土石方處理」項目應扣除價值折價費。故被告信義工務段遂委託臺灣省土木技師公會，針對系爭工程契約範圍取數處土石方作分析，評定有價粒料價格為每立方公尺78元。
⒉被告信義工務段於98年3月4日與原告召開「剩餘土石方依
原契約單價扣除鑑價剩餘價值方式辦理協商會議」會議結論一：「『剩餘土石方處理』項目依原契約單價每立方公尺132元，扣除鑑價剩餘價值每立方公尺78元後，變更項目為「剩餘土石方剩餘價值折價費及運費處理費」每立方公尺54元（計算式：原契約剩餘土石方處理費單價132元─剩餘土石方鑑價所得單價78元＝剩餘土石方剩餘價值折價費及運費處理費54元）」，本項會議並經原告方出席且於會議記錄上簽名，系爭工程第二次變更預算後經被告於
98年4月10日同意辦理，並非被告自行決定新增項目「剩餘土石方剩餘價值及運費處理費」單價為每立方公尺54元，並以新增項目「剩餘土石方剩餘價值折價及運費處理費」單價每立方公尺54元取代『剩餘土石方處理』項目單價每立方公尺132元。又系爭工程第2次變更預算後經被告於98年4月10日同意辦理，變更後「剩餘土石方剩餘價值折價費及運費處理費」為新增項目，依規定需與契約相對人即原告辦理議價手續，經被告與原告於98年4月15日、98年4月29日辦理2次議價手續，皆因原告標價及減價後價格單價超出系爭工程原契約單價甚多，而議價不成。並非如原告主張「兩造亦未經議價程序，亦未為契約變更…被告逕行以新增項目『剩餘土石方剩餘價值折價費及運費處理費』單價54元取代『剩餘土石方處理』項目單價132元，顯與契約不符。」⒊系爭工程經被告於98年4月23日召開「信義工務段97年度
完工未結案件檢討會」並作成紀錄，結論事項㈥請原告依棄土場收容量於98年5月1日起至98年6月底前清運完成，新增項目（剩餘土石方剩餘價值折價費及運費處理費）若仍議價不成，被告即先依契約施工說明書（一般條款）E.9「契約變更之計價」規定以變更預算單價之80%先辦理估驗，並俟新增項目之單價議定後調整。故被告便暫以變更預算單價之80%先辦理結算，系爭工程於99年6月1日同意驗收，變更預算新增項目「剩餘土石方剩餘價值折價費及運費處理費」依變更預算單價每立方公尺54元之80%即每立方公尺43元先辦理結算。
⒋被告係依臺灣南投地方法院檢察署之見解變更預算新增項
目並召開協商會議，且依相關法律及契約進行議價後，計得剩餘土石方剩餘價值折價及運費處理費單價54元，並因議價不成而以54元之80%即43元先結算予原告。縱認為變更預算新增項目「剩餘土石方剩餘價值折價費及運費處理費」完成單價議定後，應以單價54元計價，則被告應給付原告1,931,349元（計算式：單價54元數量30,966立方公尺包商利潤及管理費1.1營業稅1.05=1,931,349元），被告結算時已給付原告1,537,926元（計算式：單價43元數量30,966立方公尺包商利潤及管理費1.1營業稅1.05=1,537,926元），故被告應僅再給付原告該差額393,423元（計算式：1,931,349元－1,537,926元＝393,423元）。
㈡原告101年3月14日準備書狀原證5：98年2月9日協調會議記
錄，其中會議結論三乃載明：「建議…計算方式如下：…」，是以該計算方式僅屬建議性質。又該會議結論四載明：「本案須經報上級核准後始同意辦理。」故此份會議記錄結論事項仍附有條件而未確定。嗣後被告信義工務段以98年2月12日二工信字第0000000000號函請上級即被告交通部公路總局第二區養護工程處核准，惟被告並不同意，認為應以原契約單價扣除鑑價剩餘價值方式計算較為合理，並以98年2月26日二工養字第00000000000號函請信義工務段重新與原告協議辦理。被告信義工務段乃與原告於98年3月4日重新召開協商會議，並做成最終確定之協議：「『剩餘土石方處理』項目，經與承商協商依原契約每立方公尺單價132元扣除『鑑價剩餘價值』每立方公尺單價78元後，本項目變更為『剩餘土石方剩餘價值折價費及運費處理費』每立方公尺單價54元方式先行辦理變更預算，並將現有堆置數量32,117立方公尺運送至合法土資場」，是以原告主張187元之單價，並未達成協議。被告與原告達成之協議乃每立方公尺單價54元。㈢參原告101年2月14日答辯㈠狀證物二協調會議記錄結論：「
一、『剩餘土石方處理』項目，經與承商協商依原契約每立方公尺單價132元扣除『鑑價剩餘價值』每立方公尺單價78元後，本項目變更為『剩餘土石方剩餘價值折價費及運費處理費』每立方公尺單價54元方式先行辦理變更預算…二、搬運處理完成後，若承商實際搬運處理成本高於本項『剩餘土石方剩餘價值折價費及運費處理費』變更單價時，承商保留該項運送成本檢送公共工程委員會裁定之權力。」是以本件原告已與被告達成協議將「剩餘土石方處理」項目變更為「剩餘土石方剩餘價值折價費及運費處理費」並以每立方公尺單價54元計算。原告主張「兩造並未合意」，仍應以「剩餘土石方處理：單價132元」計算云云，顯無理由。
㈣原告101年3月14日準備書狀原證5內以平均運距130公里、每
公里5元之方式計算，依該會議結論三載明僅係「建議」性質，終未獲被告二工處同意以如上述。則原告並未提出其實際運費高達650元（即每公里5元、實際運距130公里）之相關資料，其空言自不足採。又，原告101年3月14日準備書狀原證7之單價分析表，本僅係被告內部試算之文件，非契約之一部分，況該單價分析表乃與本件不相干之其他工程試算文件，原告據以證明「他件」運費每噸高達826元，實不知所云。
㈤原告主張：臺中地院100年度建字第65號判決、臺灣高等法
院臺中分院101年度建上字第16號判決可參云云。惟剩餘之土石方經臺灣南投地方法院檢察署認定應屬有價料，已如前述，被告若不依此認定而折價並辦理變更項目，恐有違法遭起訴之虞。又原告主張之臺灣臺中地方法院100年度建字第65號判決、臺灣高等法院臺中分院101年度建上字第16號判決，該案被告並未與該案原告達成協議，而係依不當得利之規定向該案原告主張扣減，該案判決方才認定該案被告之主張違反契約約定而不可取。惟本件被告已與原告達成變更之協議（參原告101年2月14日答辯㈠狀證物二），僅後續之議價程未完成。是以本件被告乃依兩造間之協議變更項目，並非依不當得利規定主張扣減，自與上開判決情況不同。原告主張之該判決見解與本件實不可相提並論。
㈥依據原證9之交通部公路總局「營建剩餘土石方處理管制及
稽查（核）作業要點」：第二章：剩餘土石方管制作業相關規定：「四、工程發包後，如有剩餘土石方需處理者，工務段（所）及應函請承包廠商於契約規定期限內題送剩餘土石方處理計畫，其內容包括下列事項：」、「五、各工程處指派之監造單位於接獲承包廠商提送之剩餘土石方處理計畫書後應即進行審查，並辦理下列事項：」、「六、剩餘土石方處理計畫書工程處於填妥公共工程餘土處理計畫環評內容複核表（無涉環評案件免填）並同意備查後，由工程處函復工務段（所）及承包廠商，並副知該工地及收容場所之直轄市、縣（市）政府。」、「十一、剩餘土石方運出工區期間，工程處應督導承包廠商及監造單位辦理下列事項：㈣監造單位於承包廠商請領工程估驗款計價時，應核對運送剩餘土石方流向證明文件及抽查土資場或目的事業處理場所之遠端監控輸出影像記錄光碟片內容（格式如附件14）與經核准之剩餘土石方處理計畫是否相符，必要時亦得赴現場抽查，經查證相符者始得計價付款。」，是本件剩餘土石方處理計畫書由承商提送，經監造單位（被告信義工務段）審查依上開規定編製並查證處理場所為縣、市政府核定屬實，且地點無誤後，報被告二工處備查，剩餘土石方運送期間，監造單位（被告信義工務段）得派員抽查等，被告均依規定辦理，至於剩餘土石方處理場所，係屬縣、市政府核定之合法場所，需有縣、市政府核定文件（參證物十四），並經監造單位查證屬實且地點無誤，一般皆會同意廠商選定之處理場所，而中部地區合法土資場有數家，廠商可依其最有利之條件選定土資場，工務段編列預算運距僅係概估，廠商不得因實際運距較概估運距長而要求增加費用。另依本工程契約施工補充條款第十六條剩餘土石方處理：第4項「經甲方勘定可作為剩餘土石方交換利用時，乙方應優先依甲方指定之地點辦理變更土石方處理計畫書，甲方得依乙方變更土石方處理計畫書調整運距費用。」（參證物十五），（詳附件3共1頁），此外，兩造並無其他可以調整運距費用之規定。
㈦原告主張：「原告委託南投縣砂石商業同業公會鑑定，其鑑
定結果：『以上公路坍方是坍山的硬度不夠之石頭及土和樹枝，可利用建材幾乎等於零，可鑑定為無價』。」云云，惟查：原告所提出之南投縣砂石商業同業公會鑑定報告內容，其上並未記載日期，且亦無試驗報告，顯見該鑑定報告並不足採。又在系爭工程剩餘土石方運至土資場之前，原告並未提及委託南投縣砂石商業同業公會鑑定乙事，原告事後提出之鑑定報告應不足採。另依據被告信義工務段97年12月17日二工信字第0000000000號函台灣省土木技師公會、南投縣砂石商業工業公會、原告等相關單位，並檢附系爭工程剩餘土石方鑑定現場會勘紀錄，會勘時係由南投縣砂石商業同業公會理事長 石朝上 到場，現勘會議結論第一項記載：「南投縣砂石商業同業公會會同建議：經實地會勘台21線114K＋400、124K＋200、131K＋900及台18線101K＋300等4處，擬依經濟部水利署第四河川局辦理和社溪隆華橋下游疏濬土石採售分離單價每立方米180元，提供鑑價報告供參考。」是系爭工程之剩餘土石方並非如原告所提出之南投縣砂石商業同業公會鑑定結果為無價，而應屬有價料。
㈧證人陳乾元於本院101年10月24日之證述，並不可採，茲分述如下：
⒈證人陳乾元證述：「（被告複代理人問：你們如何認定剩
餘土石方是有價料？）我們是依原告跟被告間的契約來認定，剩餘土石方的內容是什麼材料。我有看過鄉林提供的契約，所以認定是廢棄土。只要契約有提到剩餘土石方、廢棄土或廢方，我們才可以收受。（法官問：你剛才提到看過雙方的契約，是否是這份契約？（提示並交閱原證一）是這份。」云云，惟查：
⑴系爭工程契約內容之詳細價目表僅列項目「剩餘土石方
處理」，並無法得知其是否為有價料，證人證述本件工程之剩餘土石方之性質，係以系爭工程契約作認定，顯不可採。
⑵證人證述契約內容若有提到剩餘土石方、廢棄土或廢方
，土資場即認定係廢棄土，惟剩餘土石方並不等於廢棄土或廢方，證人未能明確界定系爭工程契約之剩餘土石方性質，且證人亦非專業人員，僅係其推測之詞，本件剩餘土石方經具有專業能力之臺灣省土木技師公會之鑑定，認定確實係有價料，應為可採。
⒉證人陳乾元證述：「（被告複代理人問：你們收到土石方
後如何處理？）我們會加工做成一般道路使用的碎石級配。（被告複代理人問：你們收到土石方有無給付鄉林任何費用？）沒有，都是鄉林付我們的。」云云。惟證人證述收到剩餘土石方後，加工做成一般道路使用的碎石級配，查碎石級配係岩石或礫石經碎解、篩選或混合程序所製成之級配粒料，用於道路底層舖設，且一般工程詳細價目表亦有將該項計列，即土資場收到剩餘土石方，將其加工製成碎石級配，可再為出售，由此可知，剩餘土石方仍有經濟價值，原告主張剩餘土石方係無價料，並不可採。
㈨並聲明：⒈原告之訴及其假執行聲請均駁回。⒉訴訟費用由
原告負擔。⒊如受不利判決，願供擔保請准予免為假執行之宣告。
叁、兩造審理中不爭執及爭執事項
一、兩造不爭執之事實㈠原告於97年2月13日與被告簽訂系爭契約，承攬系爭工程，
依系爭契約第4條約定契約總價款為5,558,000元，又依第
7條約定廠商應於決標日起開工，並限於97年11月30日前全部完工。而系爭工程於97年1月30日申報開工，實際完工日期為98年7月21日，且已於99年6月1日驗收合格。
㈡系爭工程原編列項算發包工程總金額為10,409,394元，原編
列剩餘土石方處理項目單價為250元，原告得標金額為5,558,000元，故每一項目均依比例調整單價，剩餘土石方處理項目依比例調整後，契約單價為每立方公尺132元。
㈢被告信義工務段於98年2月9日召開「系爭工程剩餘土石方成
份鑑定及鑑價完成施作前與廠商協調會」，會議結論如原證5所示，兩造雙方代表均簽名其上。
㈣被告信義工務段於98年3月4日召開「剩餘土石方依原契約單
價扣除鑑剩餘價值方式辦理協商會議」，會議結論如被證2所示，兩造雙方代表均簽名其上。
㈤被告於98年4月10日辦理系爭工程第2次更預算，變更後「剩
餘土石方剩餘價值折價費及運費處理費」為新增項目，依規定需與契約相對人即原告辦理議價手續，惟兩造於98年4月
15日、98年4月29日辦理2次議價手續，皆議價不成。㈥系爭工程於99年6月1日驗收合格，被告以每立方公尺43元先辦理估驗，並已給付原告1,537,926元。
㈦被證6所示契約施工說明書「E.變更、增減及修改」為系爭工程契約之一部分。
二、兩造爭執事項：㈠系爭工程剩餘土石方是否為有價料？㈡兩造是否已為契約變更程序，將「剩餘土石方處理」項目每
立方公尺單價132元變更為新增項目「剩餘土石方剩餘價值折價費及運費處理費」每立方公尺單價54元？
肆、得心證之理由
一、兩造對於系爭契約中有關「剩餘土石方處理」項目，原本約定契約單價每立方公尺132元，惟臺灣南投地方法院檢察署向被告表示：對於被告辦理類似工程所剩餘之土石方應屬有價料，「剩餘土石方處理」項目應扣除價值折價費等語，被告因而變更「剩餘土石方處理」項目為「剩餘土石方剩餘價值折價費及運費處理費」，單價減為每立方公尺54元，然與原告議價不成，被告僅以述單價每立方公尺54元之80%即每立方公尺43元先辦理結算，而給付原告1,537,926元（計算式：單價每立方公尺43元數量30,966立方公尺包商利潤及管理費110％營業稅105％＝1,537,926.39元，元以下四捨五入）等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約（參見本院卷第6至10頁）、系爭工程詳細價目表（參見本院卷第11至16頁）、變更預算明細表（參見本院卷第43頁）、議價廢標紀錄（參見本院卷第44至49頁）、工程結算明細表（參見本院卷第55頁）在卷可稽，堪信為真。原告主張應以系爭契約約定之單價每立方公尺132元計算「剩餘土石方處理」項目，被告應給付剩餘款項3,162,713元；被告則認為已變更契約為「剩餘土石方剩餘價值折價費及運費處理費」，單價減為每立方公尺54元，僅應再給付原告393,423元。本件爭點厥為：㈠系爭工程剩餘土石方是否為有價料？㈡兩造是否已為契約變更程序，將「剩餘土石方處理」項目每立方公尺單價132元變更為新增項目「剩餘土石方剩餘價值折價費及運費處理費」每立方公尺單價54元？茲分述如下：
㈠系爭工程剩餘土石方是否為有價料？
⒈系爭工程剩餘土石方經被告於97年12月19日向臺灣省土木
技師公會聲請鑑定及鑑價，臺灣省土木技師公會即於同年12月31日前往現場會勘，決定就現場堆置之土石硬度、風化程度等進行檢視研判，另委託臺灣聯合材料實驗研究中心長泰臺中實驗室進行篩分析試驗後，鑑定結果為「本案標的之土石經隨機取樣分析、試驗及經驗研判，土石成份應屬B2～B2-2等級，有效粒料含量約佔41%，價格鑑估每立方米新臺幣78元整」，此有該公會98年1月23日（98）省土枝字第0443號鑑定及鑑價報告在卷可憑（參見本院卷第34至39頁），參諸該鑑定報告對系爭工程剩餘土石方進行篩分析試驗、石材硬度分類、風化程度研判、洛杉磯磨損試驗、有價粒料含量研判等鑑定，足認鑑定過程具有一定專業之公信力，上開鑑定結果實堪採信。原告提出之南投縣砂石商業同業公會出具之價格鑑定意見雖記載「以上公路坍方是坍山的硬度不夠之石頭及土和樹枝可利用建材幾乎等於零可鑑定為無價」（參見本院卷第155頁），然南投縣砂石商業同業公會鑑定意見未見有何科學分析資料足以支持前開意見，相較於臺灣省土木技師公會對系爭工程剩餘土石方進行上述種種試驗及研判，自以臺灣省土木技師公會之鑑定意見較為可採，應認系爭工程剩餘土石方係有價料，且價格為每立方公尺新臺幣78元。
⒉原告雖又以證人陳乾元於本院審理時證稱：本案剩餘土石
方不是有價料，因為原告給付費用云云（參見本院卷第17
0頁），而主張系爭工程剩餘土石方不是有價料。惟證人陳乾元復證稱：是依原告跟被告間的契約來認定剩餘土石方是什麼材料，伊有看過原告提供的契約，所以認定是廢棄土，只要契約有提到剩餘土石方、廢棄土或廢方，土資場才可以收受等語（同上頁），顯見證人陳乾元只以「剩餘土石方」之字樣即判斷系爭工程剩餘土石方不是有價料，實非可採，蓋「剩餘土石方」係指系爭工程因施工而生之土石方，是否有價，自應由土石成分判斷，豈可由字面意義加以認定，故證人陳乾元證稱系爭工程剩餘土石方不是有價料云云，顯係其個人臆測之詞，實無足採。況證人陳乾元復證稱：收到土石方後，會加工做成一般道路使用的碎石級配等語（同上頁），更徵系爭工程剩餘土石方仍有經濟價值，原告主張剩餘土石方係無價料，並不可採。㈡兩造是否已為契約變更程序，將「剩餘土石方處理」項目每
立方公尺單價132元變更為新增項目「剩餘土石方剩餘價值折價費及運費處理費」每立方公尺單價54元？⒈兩造簽立之契約施工說明書「E.變更、增減及修改」第E.
1條第2項約定：「甲方（即被告）對工程如有變更契約及增加工程數量之必要時，乙方（即原告）接得甲方通知後，須依其辦理。」第E.5條第1項約定：「承包商對契約變更之條款及內容不同意寺，應於接獲契約變更14日內，書面向甲方提出異議，以一次為限，說明其不同意之處及所引用之文件條款及內容，並針對有關項目提出修正意見。如承包商未在限期內提出異議，則視為已同意該契約變更計畫。」（參見本院卷第53頁）。是前揭此規定，被告對工程如有變更之必要時，原告於接得被告通知後，即須依被告指示辦理，如原告對契約變更之條款及內容不同意時，應於接獲契約變更後14日內，書面向被告提出異議，未在期限內提出異議，則視為已同意該契變更計畫。
⒉被告因於接獲臺灣南投地方法院檢察署指示：對於被告辦
理類似工程所剩餘之土石方應屬有價料，「剩餘土石方處理」項目應扣除價值折價費等語，遂請臺灣省土木技師公會對系爭工程剩餘土石方進行鑑定及鑑價，鑑定結果係有價料，且價格為每立方公尺新臺幣78元等情，為兩造所不爭執。而被告係國家所屬之公務機關，其所為自受檢察單位之監督，系爭工程剩餘土石方既經鑑定為有價料，被告為符合臺灣南投地方法院檢察署指示，自有變更「剩餘土石方處理」項目之必要。
⒊兩造曾於98年2月9日開會協調，雖曾做出會議結論，其
中第三點為：「建議以剩餘土石方剩餘價值折扣費及運費處理費（運至合法土資場）方式辦理，計算方式如下：…
265元（運費及剩餘土方處理費）－78元（剩餘土方剩餘價值）＝187元」，然該會議結論第三點開宗明義寫到「建議」，顯見第三點只是試算性質，且該會議結論第四點為：「本案需經上級核准後始同意辦理」（參見本院卷第70頁），故此會議記錄結論仍附有條件而未確定。嗣後參與該會議之被告下級單位信義工務段以98年2月12日二工信字第0000000000號函請被告核准，惟被告並不同意，認為應以原契約單價扣除鑑價剩餘價值方式計算較為合理，並以98年2月26日二工養字第00000000000號函請信義工務段重新與原告協議辦理（參見本院卷第79頁）。是98年2月9日會議提出之單價187元，最後並未確立，先予敘明。
⒋被告因而又於98年3月4日召關「『97年度信義段台21線
102K～145K及台18線預約經常性災害搶修工程』剩餘土石方依原契單價扣除鑑價剩餘方式辦理協商會議」，該會議結論為「『剩餘土石方處理』項目，經與承商協商依原契約每立方公尺單價132元扣除『鑑價剩餘價值』每立方公尺單價78元後，本項目變更為『剩餘土石方剩餘價值折價費及運費處理費』每立方公尺單價54元方式先行辦理變更預算，並將現有堆置數量32,117立方公尺運送至合法土資場。搬運處理完成後，若承商實際搬運處理成本高於本項『剩餘土石方剩餘價值折價費及運費處理費』變更單價時，承商保留該項運送成本檢送公共工程委員會裁定之權力。」該會議結論並經原告公司代表 黃逢春 簽名其上（參見本院卷第40、41頁），是原告顯有同意先以該會議結論辦理之意，依契約施工說明書「E.變更、增減及修改」第E.1條第2項，原告即須依被告指示辦理；縱原告對前述契約變更之內容不同意，依契約施工說明書「E.變更、增減及修改」第E.5條第1項，應於接獲契約變更後14日內，書面向被告提出異議，惟原告未在期限內提出異議，則依同項之約定，視為已同意該契變更計畫。從而，被告主張已將『剩餘土石方處理』項目合法變更為『剩餘土石方剩餘價值折價費及運費處理費』，單價由每立方公尺132元合法變更為54元等情，應屬可採。
⒌原告又以前揭會議結論第二點主張其就運送成本（即運費
）部分，已為保留之表示，並未同意被告變更契約云云。然前揭會議結論第二點只是約定在搬運處理完成後，如原告實際搬運處理成本高於變更後單價，原告可保留該項運送成本，送請公共工程委員會裁定，是須有原告實際搬運處理成本高於變更後單價，才可送公共工程委員會裁定。又究其語意，亦非原告不同意將「剩餘土石方處理」項目變更為「剩餘土石方剩餘價值折價費及運費處理費」，而係在實際搬運處理成本高於單價54元時，原告可決定是否送公共工程委員會裁定可否酌增費用，要無否認第一點契約變更之意，否則同一會議之結論第1、2點豈非自相矛盾，是原告此部分主張，並非可採。
⒍被告於98年4月10日辦理系爭工程第二次變更預算，變更
後「剩餘土石方剩餘價值折價費及運費處理費」為新增項目，依規定需與契約相對人即原告辦理議價手續，惟兩造於98年4月15日、98年4月29日辦理二次議價手續，皆議價不成等情，為兩造所不爭執。原告以此主張：因議價不成，故原告未同意契約變更云云。惟本件係因原告於前揭會議中同意變更契約或未於期限內提出書面異議而視為同意，而生合法變更契約之效力，變更契約生效後，自不得由原告片面否認而影響其效力，況兩造間之私經濟行為應受私法之適用，不因被告內部行政程序而有所影響。前揭發標議價，僅係被告為符合相關規定事後補行之行政手續，對先前所生之變更契約效力不生影響；又原告投標標單單價分別為622元、400元（參見本院卷第46、49頁），遠高於原本契約單價132元，顯係原告策略性阻礙被告行政程序進行，以求掩護未於期限內書面異議之失誤，實難以被告干擾性使議價不成，而認原告先前於會議結論簽名同意變更或視為同意變更之契約變更效力無效。
⒎原告主張：被告並未依契約施工說明書「E.變更、增減及
修改」第E.8條編製契約變更協議書，且未經兩造雙方簽署，故契約變更不生效力云云。查契約施工說明書「E.變更、增減及修改」第E.8條約定：「契約變更甲方與承包商達成協議後，由甲方編製契約變更協議書，並經甲方及承包商雙方簽署後生效，且將核定之契約變更協議書檢還承包商一份，並視為契約文件之一部分。」惟被告係公家單位，本不如民間公司變通靈活，故會議後尚須辦理變更預算及招標議價等行政手續方能與原告簽立契約變更協議書。而被告於前開會議後，依會議內容於98年4月10日辦理系爭工程第二次變更預算，再依規定與契約相對人即原告辦理議價手續時，原告即違反會議內容在標單上填載高額單價，業如前述，縱被告製作契約變更協議書，原告亦不會簽署，故被告已無製作變更協議書之必要，然此係原告先行違反前揭會議內容第1點，並不可歸責於被告，原告以被告未製作變更協議書來主張變更契約無效，有違誠信原則，實無足採。退萬步言，雖被告未製作變更協議書，惟原告亦未於前揭會議14日內以書面表示異議，則依契約施工說明書「E.變更、增減及修改」第E.5條第1項，已視為同意契約變更，此視為同意契約變更之效力，本無庸再另簽署契約變更協議書方生效力，此為事理所當然，是原告主張契約變更並未生效云云，要無可取。
⒏原告援引臺灣高等法院臺中分院101年度建上字第16號判
決見解，主張：依系爭契約，本無剩餘土石方剩餘價值折價的問題，且原告依系爭契約應為之工作，係將剩餘土石方運送至土資場，原告並不因運送土石方，即取得土石方之所有權，如何可將土石方賣予土資場？又原告將剩餘土石方運送至土資場，是原告要給土資場處理費，並非土資場要給原告費用，故本案被告逕自扣除剩餘土石方折價費，並無理由云云。然本件系爭工程剩餘土石方係有價料，業如前述，則被告為符合臺灣南投地方法院檢察署指示，自有變更契約之必要，至於有無扣除剩餘土石方折價費之必要，或應扣除多少折價費，全賴兩造事後協議，而兩造亦於98年3月4日召開會議，原告代理人黃逢春亦於會議結論簽名其上，同意先以該會議結論辦理之意，原告亦未在期限內提出異議，視為已同意該契約變更計畫。是系爭契約「剩餘土石方處理」項目已合法變更為「剩餘土石方剩餘價值折價費及運費處理費」，單價亦由每立方公尺132元合法變更為54元等情，已如前述，原告自應依約履行，要與原告可否變賣剩餘土石方無涉，是本件與臺灣高等法院臺中分院101年度建上字第16號案件並不相同，臺灣高等法院臺中分院101年度建上字第16號案件中被告並未與該案相對人達成變更契約之協議，故其主張不當得利另案判決認並不可採，惟本件兩造已變更契約，被告須依約以單價54元給付原告，上開判決見解於本件實無法援引。⒐綜上，依變更後之「剩餘土石方剩餘價值折價費及運費處
理費」每立方公尺單價54元計算，被告需給付原告1,931,349元《計算式：54元/立方公尺30,966立方公尺包商利潤及管理費110％營業稅105％＝1,931,349.42元，元以下四捨五入》，惟被告先以每立方公尺43元辦理估驗，僅給付原告1,537,926元，尚需給付原告393,423元（計算式：0000000－0000000＝393423）。
二、按給付無確定期限者，依民法第229條第2項之規定，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一效力。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為民法第233條第1項、第203條所明定。本件原告對被告請求給付工程款，核屬無確定期限之給付，既經原告起訴而送達訴狀，且本件起訴狀繕本於101年1月16日送達被告，有送達證書為憑（參見本院卷第24頁），被告迄未給付，當應負遲延責任。是被告應自起訴狀繕本送達翌日即101年1月17日起至清償日止，按年息5%給付法定遲延利息。
三、綜上所述，原告依系爭契約關係，請求被告給付393,423元，及自101年1月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之其餘請求，則無理由，應予駁回。
四、本判決原告勝訴部分乃所命給付之金額未逾50萬元之判決，應適用民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，原告就此部分所為宣告假執行之聲請，僅在促使法院為此職權之行使，本院自不受其拘束，仍應逕依職權宣告假執行，惟本件既已依職權宣告，無再命原告提供擔保之必要，此部分則不另為准駁之諭知。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款，判決如主文。中華民國101年12月26日
民事第二庭法官黃裕仁正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年12月27日
書記官司立文