臺灣高雄地方法院98年度重訴字第24號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院98年重訴字第24號刑事判決

裁判日期：民國98年08月31日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高雄地方法院刑事判決98年度重訴字第24號公訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（選任辯護人洪條根律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3311號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可寄藏手槍，處有期徒刑拾壹年，併科罰金新台幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。德國HK廠USP型口徑9mm制式半自動手槍壹枝（含彈匣貳個，槍枝管制編號0000000000）、德國SIGSAUER廠P226型口徑0.40吋制式半自動手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）、仿美國COLT廠口徑0.45吋制式半自動手槍仿造槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）、仿美國COLT廠口徑9mm制式半自動手槍仿造槍壹枝（含彈匣貳個，槍枝管制編號0000000000）、口徑0.40吋制式子彈貳拾陸顆、口徑9mm制式子彈拾陸顆，均沒收。又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑參年，如附表二、三所示之物，沒收銷燬之。應執行有期徒刑拾參年拾月，併科罰金新台幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。德國HK廠USP型口徑9mm制式半自動手槍壹枝（含彈匣貳個，槍枝管制編號0000000000）、德國SIGSAUER廠P226型口徑0.40吋制式半自動手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）、仿美國COLT廠口徑0.45吋制式半自動手槍仿造槍壹枝（含彈匣壹個槍枝管制編號0000000000）、仿美國COLT廠口徑9mm制式半自動手槍仿造槍壹枝（含彈匣貳個，槍枝管制編號0000000000）、口徑0.40吋制式子彈貳拾陸顆、口徑9mm制式子彈拾陸顆，均沒收；如附表二、三所示之物，沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例，於民國76年10月19日經台灣台中地方法院76年重易字第3949號判決處有期徒刑
2月緩刑2年確定。嗣因另違反懲治盜匪條例案件，於78年
5月5日經台灣台中地方法院77年訴字第1124號判決處有期徒刑11年6月褫奪公權7年確定，及因偽造文書案件，於78年7月19日經判處有期徒刑3月確定，並撤銷上開緩刑宣告，上開三案接續執行（執行期間曾依中華民國80年罪犯減刑條例減刑），於83年2月5日假釋出獄。唯假釋期間，甲○○又因共同意圖供自己犯罪之用，而持有軍用槍砲，經台灣高雄地方法院83年訴字第2665號判處有期徒刑2年6月確定，並因而撤銷假釋（殘刑6年4日）；暨因違反槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇取財罪，經台灣高等法院台中分院86年上訴字第2277號、87年上更一字第75號判決各處有期徒刑2年
3月、1年2月，再經87年聲字第903號裁定定應執行有期徒刑3年確定。上開殘刑及2年6月、3年徒刑接續執行後，又於90年7月3日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，嗣於95年11月7日保護管束期滿未經撤銷假釋。
二、甲○○明知制式手槍、可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲及子彈，均屬管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏。竟基於寄藏槍彈之犯意，於91年間某日，在國道10號往高雄縣旗山鎮方向之嶺口交流道下，受綽號「 阿俊 」之陳鴻俊（已於91年11月11日死亡）之託，而取得可發射子彈、具有殺傷力之德國HK廠USP型口徑9mm制式半自動手槍1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000）、德國SIGSAUER廠P226型口徑0.40吋制式半自動手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）、仿美國COLT廠口徑0.45吋制式半自動手槍仿造槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）、仿美國COLT廠口徑9mm制式半自動手槍仿造槍1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000）、口徑0.40吋制式子彈39顆及口徑9mm制式子彈37顆（另有3顆9mm制式子彈無法擊發，不具殺傷力，未據起訴），而將上開槍彈寄藏在其位於高雄縣○○鄉○○○路○○○號3樓之1及高雄縣旗山鎮凱旋新村復興巷42號之住處因而持有之。
三、甲○○明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所列之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣。竟因綽號「大隻」之不詳姓名男子，於98年1月23日下午5時許，在位於屏東縣南州鄉之賭場內，向甲○○表示：欲以海洛因抵扣其所積欠之新台幣（下同）150萬元賭債；及過年將至須用現金，欲將甲基安非他命以150萬元售予甲○○等語，甲○○唯恐賭債無法收回，竟基於持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，加以應允，並給付
150萬元予綽號「大隻」之男子，而購入如附表二所示之海洛因（含海洛因磚1塊、海洛因球2球及分裝之海洛因14包，驗後總純質淨重為425.26公克），及附表三所示之25包第二級毒品甲基安非他命（驗後總淨重916‧.21公克）後，持有各該一、二級毒品。
四、嗣於98年1月24日上午8時48分許，甲○○攜帶附表二、三所示之毒品，駕駛其向不知情之 黃志成 借用之9278XJ號自小客車返回高雄縣旗山鎮凱旋新村復興巷42號住處途中，行經高雄縣○○鎮○○○路忠義堂寺廟前時，因身染感冒精神不濟，致車輛不慎翻落路旁田園。嗣因前往處理之員警 張憲義 等人查覺有異，而當場查獲附表二、三所示之毒品，及上開德國HK廠USP型口徑9mm制式半自動手槍1枝、德國SIGSAUER廠P226型口徑0.40吋制式半自動手槍1枝（均含彈匣）、口徑0.40吋制式子彈39顆及口徑9mm制式子彈30顆（因張憲義欲查扣內置槍彈之皮包時，甲○○奮力與張憲義拉扯，致槍枝管制編號0000000000號制式9mm半自動手槍當場擊發一顆9mm子彈）。隨後甲○○又帶同員警前往其位於高雄縣旗山鎮凱旋新村復興巷42號之住處，另查獲上開仿美國COLT廠口徑0.45吋制式半自動手槍仿造槍1枝及仿美國COLT廠口徑9mm制式半自動手槍仿造槍1枝（均含彈匣），及制式9mm子彈7顆（另有3顆法擊發之制式9mm子彈，未據起訴）。
五、案經高雄縣政府警察局旗山分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、本判決書所引用之各該證人於警訊、偵查中之陳述，及書面資料，雖係審判外之陳述，屬傳聞證據，惟本院97年7月14日審理時，公訴人及被告、辯護人均同意有證據能力，另本院斟酌各該證人陳述及書面之作成，過程並無受不當外力之影響，適合作為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。至於卷附之照片，乃是以機械之方式所留存之影像，並非供述證據，無傳聞法則之適用，與待證事實具有相當之關聯性，況公訴人、被告及辯護人，亦均同意作為證據，自有證據能力。
二、上開持有槍、彈之事實，業經被告坦承不諱，復有如附表一所示槍彈扣案可佐。而扣案之槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局採「檢視法、性能檢驗法、試射法、電解腐蝕法、比對顯微鏡法」進行鑑定結果，認：「一、送鑑手槍2枝，鑑定情形如下：㈠１枝（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000），認係口徑9MM制式半自動手槍，為德國HK廠USP型，送鑑時槍號遭磨滅、、、槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。㈡１枝（槍枝管制編號0000000000），認係口徑0‧40吋制式半自動手槍，為德國SIGSAUER廠P226型，送鑑時槍號遭磨滅、、、槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。」、「二、送鑑子彈68顆，鑑定情形如下：㈠39顆，認均係口徑0‧40吋制式子彈，採樣13顆試射，可擊發，認均具殺傷力。㈡29顆，認均係口徑9MM制式子彈，採樣20顆試射，可擊發，認均具殺傷力。」、「三、送鑑彈殼1顆，認係已擊發之口徑9MM制式彈殼。」、「四、送鑑手槍2枝，鑑定情形如下：㈠１枝（槍枝管制編號0000000000），認係仿造槍，為仿美國COLT廠口徑0.45吋制式半自動手槍製造之仿造槍，槍管內具陸條左旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。㈡１枝（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000），認係仿造槍，為仿美國COLT廠口徑9MM制式半自動手槍製造之仿造槍，槍管內具陸條左旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。」、「五、送鑑子彈10顆，認均係口徑9MM制式子彈，採樣3顆試射，均無法擊發，認不具殺傷力」、「比對結果，送鑑彈殼1顆，經與送鑑手槍（槍枝管制編號0000000000）試射彈殼比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發」，此有內政部警政署刑事警察局98年3月20日刑鑑字第0980014617號槍彈鑑定書在卷可稽（見本院卷69至74頁），又該鑑定報告雖記載「送鑑之10顆9MM制式子彈，有3顆無法擊發，認不具殺傷力」等語，然衡情制式子彈以能擊發具殺傷力為常態，檢察官、被告及辯護人復當庭表示：扣案未試射之子彈，不必再送實射鑑定，亦不爭執具殺傷力等語（參本院卷92頁），故堪信除前開送鑑定時無法擊發之3顆子彈外，其餘扣案之子彈均具殺傷力無訛。綜上所述，被告自白確與事實相符，應可採信。本件事證已臻明確，被告未經許可，持有具殺傷力之槍枝及子彈犯行，已可認定，自應依法論科。
三、訊據被告坦承確於上開時、地持有如附表二、三所示之毒品，並於98年1月24日上午經警查獲。惟辯稱：我與「弟仔」在屏東縣南州合夥經營賭場，扣案的海洛因是綽號「大支」之男子拿給我，說要抵扣積欠賭場之150萬賭債。因為賭場雖然是合資，但是我叫「大支」來賭，我要負責收帳，因為他沒錢了，所以拿毒品抵債，我不可能說不要。另因大支的說要過年沒有現金包紅包，所以拿安非他命來，問我有沒有錢先借給他過年，我就先拿150萬元借他。錢是我由屏東南州賭場拿出來，不是從銀行提領的，但我沒有告訴弟仔，因此弟仔並不知道。大支是98年1月23號在賭場裡將毒品拿給我，當時只有我跟他在場，沒有其他人在場。至於被查獲的現金，則是我老婆去銀行領給我的。其實我有開葬儀社、洗車場、職棒賭博，每月大約的收入至少約4、50萬元。我一天都抽1、2包海洛因香煙，毒品施用久了，藥癮很大，我是要放著慢慢的吃，所以不可能只向大支的拿少一點毒品，我真的沒有販賣毒品的行為或意圖等語。
四、經查，各該毒品經送驗結果分別為甲基安非他命及海洛因，純度、重量詳如附表二、三所示，有法務部調查局濫用藥物實驗室98年3月2日調科壹字第09823006580號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年3月10日00000000號檢驗報告（98偵3312號卷87、88、92、93頁）可佐。又被告於本院審理時辯稱：扣案毒品於上開時地由「大支」所提供用以抵扣賭債及向其周轉150萬元等語（本院卷95、96頁），而警訊時被告亦稱：「（你向綽號大支的男子共購買多少毒品？）因為綽號大支有欠我賭債新台幣200萬元，我再補給他
100萬元共300萬元抵上開毒品，安非他命1公斤150萬元，海洛因700多公克150萬元」、「（警方查扣的海洛因共
716‧44公克及安非他命共945‧4公克，你從何處取得？）我是昨天（23日）前往屏東市棒球場附近打電話0000000000向綽號大支的男子買的。」等語（98偵3311號卷6、7頁），亦即就毒品之來源及總價格，被告所述一致，僅就交付毒品之地點及支付價金之方式略有不同，堪信「系爭毒品確係被告向大隻購入後持有」。故本案之關鍵，仍在被告究竟是為了自行施用或為了出售營利，才購入系爭毒品。
五、其次：
１、「在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，自應以嚴格之證據予以證明。又持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有（如供自行施用而購入等），皆有可能，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，及毒品包裝方式等情狀，推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之論據」（參最高法院98台上2210判決意旨）。亦即「不能單憑扣案之海洛因，即推定被告係意圖販賣而持有，檢察官若未提出適合於證明被告意圖販賣而持有之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，縱使被告否認「意圖販賣」而持有之辯解不能成立，仍非有積極證據足以證明其係「意圖販賣」而持有，不能遽為此部分有罪之認定（參最高法院94台上4058判決意旨）。
２、本件，本院準備程序時，被告辯稱其平日施用毒品量大，偵查時更辯稱：「一天約吃十幾次海洛因，都以滲入香煙中之方式施用，1錢可捲20根香煙，1天抽10幾根煙。安非他命不一定，如果無聊，1、2小時就會用烤玻璃球的方式施用一次等語」云云（98偵3312號卷65頁）。經查，被告經警查獲後於98年1月24日採尿送驗結果，確呈甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司98年2月11日kZ000000000000號檢驗報告、高雄縣政府警察局旗山分局毒品危害防制條例案件嫌犯代號與真實姓名對照表、高雄縣政府警察局採集尿液檢體監管記錄表可佐（參98毒偵1621號影印卷），故被告確有施用一、二級毒品無訛。然參諸本院卷98頁至114頁所附行政院衛生署管制藥品管理局91年9月23日管檢字第109652號函、暨91年9月19日管檢字第109904號函、93年10月1日管檢字第0930009353號函、91年
5月13日管檢字第105628號函、92年1月28日管檢字第113371號函、90年9月3日管檢字第97701號函、90年4月19日管檢字第93665號函、91年5月14日管證字第105513號函、93年4月13日管檢字第0930003300號函、93年12月22日管宣字第0930012251號函所示，有關海洛因、甲基安非他命之一般施用劑量、成癮施用劑量及致死劑量，可知被告確明顯誇大其平日所施用毒品之數量無訛。更何況，一日僅24小時，扣除睡覺、吃飯等時間，若依被告所辯稱之施用頻率，則豈非不到一小時就施用毒品一次，是被告所辯其施用毒品之數量及次數，與常情相違，萬難採信。唯依前揭說明，被告所辯雖不足採，但本案仍須有積極證據證明「被告係基於營利之意圖購入系爭毒品」，方能科被告以販賣第一、二級毒品之罪責。
六、本件被告為警查獲後，經警在車禍現場查扣及至高雄縣旗山鎮凱旋新村復興巷42號搜索結果，除附表一、二、三所示之物外，僅在車禍現場扣得「現金488700元、美全100元、50
0元之消費卷54張、電子秤1台、行動電話話機4支、安非他命吸食器3支、折摺刀1把」（參98偵3311號卷11至15頁、及同卷9至10頁張憲義職務報告，同卷50至54頁），但：
１、折摺刀並非販毒者所必用或常用之物，吸食器及電子秤則是吸毒者常備之器具，均不足以證明被告有販毒之行為。又販毒者於分裝毒品時，必會使用夾鏈袋及分裝勺等工具，故實務上販毒者經警查獲時，除了毒品外，多會一併查獲分裝勺、用剩的空夾鏈袋等物。但本件並未查獲任何空夾鏈袋及分裝工具，致依現有證據，不僅難認扣案之毒品係由被告所分裝，且難認被告有意將系爭毒品分裝後出售。尤有甚者，本件並未扣得販毒案件中所常見之帳冊，或記有交易對象之姓名綽號的電話簿，更未查獲任何購毒者，亦無相關監聽譯文，故依上開物證，本院尚難遽認被告涉有販毒之行為。
２、又本案雖扣得「現金488700元、美全100元、面額500元之消費卷54張」，檢察官並於起訴書中指：「一般海洛因及甲基安非他命之交易，價格多為500元或1000元，被告為警查獲時，身上有54張面額500元之消費券」等語。然檢察官並未舉證證明上開現鈔及消費卷係販毒之所得；起訴書之事實欄又僅記載「伺機出售牟利」，而未認定「已有售出之情形」；甚至於證據欄中更未將上開現金488700元、美全100元列為證據；況且「持用美金購毒」實非常態，故依罪疑唯輕原則，本院原難認上開現鈔及消費券係被告販毒之所得。至於檢察官所稱「一般海洛因及甲基安非他命之交易，價格多為500元或1000元」等語，雖與本院因承辦相關案件所知之常情相符。然本案被告經警查扣之各該毒品的包裝及每包毒品的純度與重量，詳如附表二、三所示。而不論依被告所述其購入系爭毒品之價格（即扣案之海洛因及甲基安非他命各值150萬元，亦即每公克純質海洛因約3527元，每公克甲基安非他命約1637元），或依本院於審理販賣或吸食毒品案件過程中職務上所得知之價格，可知附表二、三之毒品，每包之價值顯逾1千元，因此益難遽認面額500元之消費券係販毒所得。
３、再則，附表二所示之海洛因，不僅包裝形態岐異不一，且各包海洛因之重量、純度差異甚大，並無一定之分裝標準。此顯與「販毒者為便於交易過程中訂定售價及收款，故於事先分裝毒品的過程中，多會將毒品依照一定的重量、純度分裝為數包」之情形迵異。故本院自不能僅因扣案之海洛因已分裝為數包，即推認係擬供販賣所用。至於扣案如附表三所示之各包甲基安非他命，純度與重量雖較一致，但每包重量大且價值不低，實與一般販毒者之包裝重量較為不同。更何況如前述，本案並無證據證明各該毒品係由被告分裝，因此從毒品包裝形態及重量觀之，亦難遽認被告有販毒之行為。
４、98年1月24日被告雖摧帶扣案之毒品駕車外出，然被告既住在旗山鎮、大樹鄉一帶，車禍發生地又係在旗山鎮，則其稱查獲時是要駕車返家等語，尚屬有據。因此既無其他證據，本院萬難認定查獲當時被告正駕車攜帶毒品外出交易。
５、又被告為警查獲後，高雄縣政府警察局旗山分局因認甲○○涉有販賣毒品之嫌，而曾調閱相關通聯紀錄繼續偵辦，結果略以：「一、本案查扣行動電話手機共4支，手機序號分別為000000000000000、000000000000000、00000000000000
0、000000000000000號，而調閱通聯基本資料結果，序號000000000000000、000000000000000號手機，分別供0000000000、0000000000電話使用，另0000000000000000、000000000000000號手機序號，查無資料」、「二、調閱上開0000000000、0000000000行動電話之申請人資料，經查為吳世分、 鄭惠娟 所申請」、「三、本案查扣上開行動電話手機時，分別插用0000000000、0000000000、0000000000、000000
0000號行動電話號碼，經調閱申請人基本料，均非被告本人」、「四、復調閱 汪嫌 所使用之0000000000號行動電話號碼，查為汪嫌本人所申用」、「五、本分局復調閱上開0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、00000000000000000000行動電話號碼98年1月18日至98年1月24日通聯資料，分析如下：１、0000000000有與0000000000、0000000000通聯、、２、0000000000有與0000000000、0000000000、0000000000通聯３、0000000000有與0000000000、0000000000通聯、、４、0000000000僅與0000000000通聯、、５、0000000000、0000000000、0000000000經查無通聯資料。」、「六、分析上開資料，、、，惟本案為突發案類，事前未經過通訊監察取得譯文，難以證實渠等有買賣毒品之情，故未據以後續偵辦」、「擬辦：綜判上情，犯罪嫌疑人甲○○涉嫌販賣毒品罪嫌部分，尚無具體事證可證明汪嫌有販賣之情、、」等語，有高雄縣政府警察局旗山分局偵辦甲○○涉嫌違反槍犯、毒品案偵查報告在卷可佐（參98偵字3311號卷169至205頁），足見被告為警查獲後，經警調閱相關通聯紀錄結果亦認「無具體事證可證明甲○○販賣毒品」，本院自難遽為不利於被告之認定。
七、稽諸前揭說明，系爭毒品之純質淨重（如附表二、三）及總價（300萬元），雖較一般吸食毒品者所持有之數量為多。
但衡諸常情，於賭場輸贏150萬元應非極端之特例，故以該毒品之金額與數量，實不能完全排除所謂「大支以毒品抵債」之可能性；況如前述，本案扣案物證與販賣毒品間欠缺密切關聯性，又未扣得其他分裝工具、帳冊、購毒者等相關積極證據，依罪疑唯輕原則，難遽認「被告係基於營利之意圖才購入扣案毒品」及「於持有毒品後起意販賣，而該當意圖販賣而持有毒品」之情形。綜上所述，本案被告持有第一、二級毒品之行為，事證明確，堪予認定。
八、按：
１、扣案具有殺傷力之制式手槍、改造手槍、制式子彈分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之其他可發射子彈具殺傷之槍、手槍、子彈，依據同條例第5條規定，非經中央主管機關許可不得持有。又海洛因及甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第
一、二級毒品。
２、又刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。被告持有第一、二級毒品之行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正，並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日起發生效力。至於92年
7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條雖規定：「本修例自公後六個月施行」，但其立法理由謂：「（一）依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會，每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第4級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。（二）依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」。故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，並非規定嗣後任何修正，均需預留六個月之期間。又97年4月30日毒品危害防制條例修正第24條時，因未有施行日期之特別規定，司法院亦認該條文應自公布日起算至第3日生效。故98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例，應採同樣見解，即自公布日起算至第3日生效。
３、98年5月20日修正公布前之毒品危害防制條例第11條第1、2、4項分別規定：「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。」、「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。」、「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」。而98年5月20日修正時，毒品危害防制條例第11條第1項及第2項規定並未修正，即仍分別規定：
「持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣
5萬元以下罰金。」、「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。」，惟毒品危害防制條例第3、4項則分別修正為：「持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。」、「持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。」，並刪除原先第4項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」之規定。經比較結果，本件被告持有之第一、二級毒品數量，縱依修正前之毒品危害防制條例第11條第4項加重其刑，法定刑仍較修正後之毒品危害防制條例第11條第3、4項為低，故應適用修正前之規定，較有利於被告，而不適用修正後毒品危害防制條例第11條第3、4項規定。
九、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪、同條例第8條第4項之未經許可寄藏具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪；毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪、同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。又販賣毒品當然包含持有毒品之性質，二者為高低度吸收關係，故檢察官認被告應成立販賣第一、二級毒品既遂罪，而本院認被告僅係犯持有第一、二級毒品罪，應屬犯罪事實之減縮，毋庸變更起訴法條。又寄藏之性質當然包含有持有之行為，持有行為為高度之寄藏所吸收，不另再就「持有」以予論科。
十、被告以一持有行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第
4項、第8條第4項、第12條第4項之罪；及以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之罪，均為想像競合犯，依刑法第55條規定，應分別從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪、毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。又被告持有如附表二、三所示之第一、二級毒品，其純質淨重顯已逾「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1款第一級毒品淨重5公克以上、第2款第二級毒品淨重10公克以上」之標準，應依修正前毒品危害防制條例第11條第4項加重其刑。
被告曾受如事實欄所示有期徒刑之執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之持有第一、二級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，就所犯之修正前毒品危害防制條例第11條第1、2項之罪，遞加重其刑。又就「在高雄縣旗山鎮凱旋新村復興巷42號復查獲之10顆子彈」，檢察官雖因鑑定報告記載「送鑑子彈10顆，認均係口徑9MM制式子彈，採樣3顆試射，均無法擊發，認不具殺傷力」，而認未試射之7顆9MM制式子彈不具殺傷力，但與已起訴部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，遂於本案之起訴書併予敘明不另為不起訴處分。然如前述，該7顆子彈應具殺傷力，且與已起訴之子彈部分有裁判上一罪之關係，而為起訴效力所及，本院仍得併予審理。又本案被告係於假釋期間內開始寄藏本案槍彈，參酌司法院82年廳刑一字第5283號函之意旨，並不成立累犯，況且被告假釋期滿迄於判決之日止仍未逾三年，即未逾78條第1項撤銷假釋期間，若認本件持有槍彈行為同時亦該當累犯之要件，亦不合理，為此本院認本案寄藏槍彈之行為，不成立累犯。
、被告於98年1月24日經警查獲前不久，雖有施用第一、二級毒品（如前述），且施用第一、二級毒品之高度行為，當然吸收持有第一、二級毒品之低度行為。然行為人倘係基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為，與施用毒品間即無何關連，自無高、低度行為之可言，應不生吸收之問題（參最高法院94年度台上字第1039號、90年度台非字第
174號判決意旨）。又刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條連續犯之規定，自95年7月1日施行。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，合併定其應執行之刑（參最高法院96年度台上字第5615號判決、96年度台上字第6962號判決意旨）。是新法就施用毒品之行為，既已捨連續犯之概念，況且本案被告所持有之第一、二級毒品數量，絕非一次施用行為或短期內所能吸食完畢，解釋上自應認為「當次被告經警採尿查獲的施用一、二級毒品之高度行為，僅吸收當次實際所施用之第一、二級毒品的低度持有行為」。否則，若認「該次施用毒品行為，吸收全部毒品之持有行為」，豈非「該次施用毒品行為後，被告即得長期合法持有剩餘未及施用之大量毒品」，如此顯違新法採「一罪一罰」之立法本旨。從而，如附表二、三所示之大量毒品，既係被告未及施用之毒品，自不為「被告為警查獲前之該次施用毒品行為」所吸收，本院自得再科被告以單純持有第一、二級毒品之罪責，併此敘明。
、爰審酌被告雖坦承犯罪，更於為警查獲後，自行同意並帶警方至高雄縣旗山鎮凱旋新村復興巷42號搜索，因而查獲部分槍彈（詳如前述），此部分之犯罪後態度尚稱良好。然被告有如事實欄所示之多次前科，素行非佳。又被告係一行為犯數槍砲彈藥刀械管制條例之罪名，應從一重論以一罪，但衡諸「寄藏一把制式手槍之法定最低本刑即為5年以上有期徒刑」，而被告卻持有多把槍彈，量刑時原本就應遠較單純寄藏一把制式手槍之情形為重。況且被告前已多次違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪，卻於91年間再次獲准假釋後不久，旋即受阿俊之託未經許可寄藏系爭槍彈，並於阿俊死亡後，仍長期保管持有該批槍彈。偵查中被告更自承：「（你隨身攜帶槍械作何用途？）我隨身攜帶槍械是要防身，怕被黑吃黑」、「（為何還帶槍去？）我怕遭黑吃黑，我之前曾經遭人黑吃黑180萬元」（參98偵3312號卷7警訊、同卷64頁偵查筆錄）。尤有甚者，查獲當日，在車禍現場時，因到場救護之員警張憲義查覺有異，欲查扣該內置槍彈之皮包時，被告竟仍奮力與員警拉扯爭奪，致其中一把制式9mm半自動手槍（槍枝管制編號0000000000）當場擊發一顆子彈（參被告之警、偵筆錄及張憲義偵查筆錄），被告寄藏系爭槍彈之行為實屬可議，並對他人生命、身體及社會治安造成潛在之危險與不安。再則，本案雖不能認定被告意在販賣毒品，但本案所查扣之毒品數量，遠較一般吸毒者遭查扣之毒品量為多，另再參酌被告犯罪之動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度，與其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所處罰金刑部分，審酌其學歷為國中肄業，家庭經濟狀況等情（參98偵3312卷4頁），諭知如易服勞役，以1千元折算1日之折算標準，暨定應執行如主文所示之刑。
、扣案如附表一之1、2、3、4所示手槍及改造手槍各1枝（含彈匣）、口徑0.40吋制式子彈26顆、口徑9mm制式子彈16顆，為非經主管機關許可不得持有之物，核屬違禁物，爰均依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於被告經警查獲之現場所擊發之口徑9mm制式子彈1顆，及鑑定時試射之子彈，已不具殺傷力而失其違禁物之性質，爰不併於宣告沒收，附此敘明。又扣案如附表二、三所示之海洛因及甲基安非他命，係查獲之第一、二級毒品；又附表二、三所示毒品之外包裝，因均直接包覆毒品，內沾有微量之毒品殘留而無法析離，故不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。惟鑑定時所取用之毒品，既已滅失，亦不沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第11條第1、2項、第18條第1項、修正前毒品危害防制條例第11第4項，刑法第2條第1項、第11條、第47條、第
55條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年8月31日
刑事第四庭審判長法官洪碩垣
法官張震法官施介元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年9月3日
書記官周祺雯附錄本件論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第11條第1、2、4項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1、4項未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1、4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
┌──────────────────────────┐│附表一│├──────────────────────────┤│１、德國HK廠USP型口徑9mm制式半自動手槍1枝（含彈匣││2個，槍枝管制編號0000000000）││２、德國SIGSAUER廠P226型口徑0.40吋制式半自動手槍1││枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）││３、仿美國COLT廠口徑0.45吋制式半自動手槍仿造槍1枝（││含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）││４、仿美國COLT廠口徑9mm制式半自動手槍仿造槍1枝（含││彈匣2個，槍枝管制編號0000000000）││５、口徑0.40吋制式子彈39顆（鑑定時試射13顆，餘26顆）││６、口徑9mm制式子彈37顆（查獲時現場擊發1顆，另鑑定││時試射20顆，餘16顆）│└──────────────────────────┘┌──────────────────────────┐│附表二│├──┬──────┬─────┬──────────┤│編號│品名│查獲時毛重│││││（公克）│純度│├──┼──────┼─────┼──────────┤│１│海洛因一包│35│53.00﹪│├──┼──────┼─────┼──────────┤│２│海洛因一包│38.1│53.00﹪│├──┼──────┼─────┼──────────┤│３│海洛因一包│38.1│53.00﹪│├──┼──────┼─────┼──────────┤│４│海洛因一包│8.3│47.46﹪│├──┼──────┼─────┼──────────┤│５│海洛因一包│11.3│53.00﹪│├──┼──────┼─────┼──────────┤│６│海洛因一包│9.5│47.46﹪│├──┼──────┼─────┼──────────┤│７│海洛因一包│12.7│70.88﹪│├──┼──────┼─────┼──────────┤│８│海洛因一包│4│47.46﹪│├──┼──────┼─────┼──────────┤│９│海洛因一包│1│47.46﹪│├──┼──────┼─────┼──────────┤││海洛因一包│2.7│53.00﹪│├──┼──────┼─────┼──────────┤││海洛因一包│1.8│47.46﹪│├──┼──────┼─────┼──────────┤││海洛因一包│2.7│1.00﹪│├──┼──────┼─────┼──────────┤││海洛因一包│1.54│47.46﹪│├──┼──────┼─────┼──────────┤││海洛因球一包│69.1│70.88﹪│├──┼──────┼─────┼──────────┤││海洛因球一包│70.6│70.88﹪│├──┼──────┼─────┼──────────┤││海洛因磚一包│410│67.50﹪│├──┼──────┼─────┼──────────┤││海洛因一包│2.1│47.46﹪│├──┴──────┴─────┴──────────┤│備註：││一、編號1、2、3、5、碎塊狀五包，合計淨重121‧38公││克（空包裝總重3‧74公克），合計總純質淨重64‧33││公克。││二、編號4、6、8、9、、、粉末共7包，合計淨重25││‧25公克，（空包裝總重3‧72公克），總純質淨重11││‧98公克。││三、編號7、14、圓柱塊狀三包，合計淨重150‧21公克，││（空包裝總重2‧76公克），總純質淨重106‧47公克。││四、編號粉末一包，淨重2‧42公克，（空包裝重0‧34公││克），純質淨重0‧02公克。││五、編號塊狀一包，淨重359‧20公克，（空包裝重50‧││01公克），純質淨重242.46公克。││六、1至17之總純質淨重425.26公克。│└──────────────────────────┘┌──────────────────────────┐│附表三│├──────────────────────────┤│一、甲基安非他命二十五包（均含包裝袋），每包之「編號││、標示毛重、驗前淨重、驗後淨重如下：││編號1：標示毛重38公克、驗前淨重36‧465公克、驗後淨重││36‧46公克。││編號2：標示毛重38公克、驗前淨重36‧454公克、驗後淨重││36‧449公克。││編號3：標示毛重38公克、驗前淨重36‧452公克、驗後淨重││36‧447公克。││編號4：標示毛重38公克、驗前淨重37‧391公克、驗後淨││重37‧386公克。││編號5：標示毛重38公克、驗前淨重37‧478公克、驗後淨重││37‧473公克。││編號6：標示毛重38公克、驗前淨重36‧521公克、驗後淨重││36‧516公克。││編號7：標示毛重38‧2公克、驗前淨重36‧453公克、驗後││淨重36‧448公克。││編號8：標示毛重38‧1公克、驗前淨重36‧477公克、驗後││淨重36‧472公克。││編號9：標示毛重38‧1公克、驗前淨重36‧624公克、驗後││淨重36‧619公克。││編號：標示毛重38‧1公克、驗前淨重36‧400公克、驗後││淨重36‧395公克。││編號：標示毛重38‧1公克、驗前淨重36‧413公克、驗後││淨重36‧408公克。││編號：標示毛重37公克、驗前淨重36‧829公克、驗後淨││重36‧824公克。││編號：標示毛重38‧3公克、驗前淨重36‧919公克、驗後││淨重36‧914公克。││編號：標示毛重38‧2公克、驗前淨重36‧790公克、驗後││淨重36‧785公克。││編號：標示毛重38‧2公克、驗前淨重36‧808公克、驗後││淨重36‧803公克。││編號：標示毛重34‧9公克、驗前淨重36‧787公克、驗後││淨重36‧782公克。││編號：標示毛重38‧2公克、驗前淨重37‧115公克、驗後││淨重37‧110公克。││編號：標示毛重38‧1公克、驗前淨重36‧888公克、驗後││淨重36‧883公克。││編號：標示毛重38‧1公克、驗前淨重36‧437公克、驗後││淨重36‧432公克。││編號：標示毛重38‧1公克、驗前淨重36‧604公克、驗後││淨重36‧599公克。││編號：標示毛重38‧1公克、驗前淨重36‧632公克、驗後││淨重36‧627公克。││編號：標示毛重38‧2公克、驗前淨重37‧203公克、驗後││淨重37‧198公克。││編號：標示毛重38‧1公克、驗前淨重37‧516公克、驗後││淨重37‧511公克。││編號：標示毛重38‧1公克、驗前淨重37‧348公克、驗後││淨重37‧343公克。││編號：標示毛重35‧2公克、驗前淨重33‧842公克、驗後││淨重33‧837公克。│├──────────────────────────┤│備註：上開25包甲基安非他命，驗後總淨重為916‧21公克││。│└──────────────────────────┘