裁判字號： 福建 高等法院金門分院96年上字第3號民事判決
裁判日期：民國98年12月22日
裁判案由：返還不當得利
福建高等法院金門分院民事判決96年度上字第3號上訴人乙○○訴訟代理人 陳明良 律師被上訴人戊○○訴訟代理人 黃怡騰 律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國96年10月26日福建金門地方法院96年度訴字第10號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮、追加，本院於98年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人就給付金錢部分，於原審係聲明求為判決：被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）2,353,500元。嗣於本院減縮為：被上訴人應給付上訴人2,157,336元。另追加請求利息，即上開2,157,336元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見本院卷第273頁）。自屬訴之變更追加，就減縮、追加部分，核屬減縮及擴張應受判決事項之聲明，無庸經被上訴人同意，本院自得予以審理，且因減縮範圍內使訴訟繫屬歸於消滅，本院無須就該減縮部分更為裁判（最高法院76年台上字第1659號判決意旨參照），合先敘明。
貳、實體部分：
一、本件上訴人主張：
（一）金門縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地（下稱692-2地號土地）內如附圖所示M-N-C-I-O-P-Q-R-M界線範圍之土地（面積4,794.08平方公尺，下稱系爭土地），係上訴人祖先所遺，經分產而成為上訴人所有，並由上訴人在其上種植番石榴、蘆竹等樹木，被上訴人土地則與系爭土地相鄰。
系爭土地前為軍方佔用，未辦理土地登記，於83年開放登記時，上訴人因住於台灣未獲通知，詎被上訴人竟越界指界，聲請將包括系爭土地在內之土地登記為其所有，使地政人員測量錯誤，致上訴人所有之系爭土地遭劃入被上訴人土地內，並登記為被上訴人所有。嗣因金門縣烈嶼鄉計劃於系爭土地上籌設垃圾掩埋場，上訴人始發現上情。且被上訴人亦將鄰近多筆土地登記為其所有，然經其他土地實際所有人出面爭執，並經多次協調後，被上訴人將其無權占有部分分別歸還 洪火 、 洪清石 、甲○○、丁○○等人，惟仍拒絕配合返還系爭土地，上訴人自得依民法侵權行為或不當得利之法律關係請求被上訴人將系爭土地自692-
2地號土地分割出，移轉登記予上訴人，並將系爭土地返還上訴人。
（二）被上訴人除無權占有系爭土地外，並出租予金門縣烈嶼鄉公所，租期自86年7月1日起至96年6月30日止，租金每年每平方公尺為新台幣（下同）45元，是被上訴人因無權占有所得利益為2,157,336元，並使上訴人受有損害，上訴人無論依民法侵權行為或不當得利之法律關係亦得請求被上訴人給付之，為此提起本件訴訟。
二、被上訴人則以：被上訴人係依土地法所定程序，依法檢具相關證明文件申請登記，因而取得系爭土地所有權；上訴人雖主張系爭土地為其所有之土地，然其取得原因為何？面積為多少？且該土地之具體坐落及四至範圍為何？均無法舉證證明，而證人 洪海瑚 、洪火、洪清石、甲○○、丁○○及己○○○證言，並無可採等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將系爭土地自692-2地號土地分割出，移轉登記予上訴人，並將系爭土地返還上訴人。（三）被上訴人應給付上訴人2,157,336元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第240頁）
（一）被上訴人土地包括系爭土地在內，由被上訴人於83年11月12日完成所有權登記。
（二）被上訴人將系爭土地以每年每平方公尺45元之租金，出租給金門縣烈嶼鄉公所使用，租期自86年7月1日起至96年6月30日止。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下：（見本院卷第240至241頁）。
（一）上訴人是否為系爭土地之所有人？得否依侵權行為與不當得利之法律關係為本件請求？
（二）如上訴人確為系爭土地所有人，得否依侵權行為與不當得利之法律關係向被上訴人請求賠償？得請求之數額為何？
六、上訴人是否為系爭土地之所有人？得否依侵權行為與不當得利之法律關係為本件請求？
（一）上訴人主張系爭土地為其父親 洪言 於50年間分產而贈與上訴人，為祖先自清朝遺留之土地；縱非祖遺土地，上訴人與其父洪言自42年金門縣辦理土地總登記前10年即占有系爭土地，依民法第770條規定，亦已時效取得系爭土地所有權等語。
（二）就上訴人主張系爭土地為祖遺土地部分：上訴人之兄洪火於另案即被上訴人被訴詐欺等刑事案件中證稱：祖先共遺留約1萬多坪之土地，然並未留下書面證據，只有指界為證等語（見福建金門地方法院檢察署92年度他字第58號卷第51、52頁）。而上訴人於該刑事案件陳稱：系爭土地係祖先留下來的，38年之前即與其父即在該地耕種，更遠可追溯至清朝，其祖父已在該地耕種，至40年後則為軍方佔用作碉堡（見福建金門地方法院檢察署92年度他字第35號卷第31頁反面），該土地為祖先所遺此事並無書面證據，但之前其就有在上面種東西等語（見福建金門地方法院檢察署92年度他字第58號卷第51頁）。則依上訴人與洪火所言，上訴人之祖先雖遺留有一萬多坪之土地，然並無相關書面文件、土地契據或其他交易資料留存，即難證明系爭土地為上訴人祖先早期自系爭土地真正所有人處，以繼受取得方式受讓該地權利之此項情形，是依上訴人所提證據資料，尚無從證明系爭土地為其祖先自清朝所遺留之土地，上訴人亦無從執此取得系爭土地所有權。
（三）就上訴人主張時效取得系爭土地所有權部分：
１、按以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。又以所有之意思，10年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人，修正前民法第769條、第770條分別定有明文。上開二法條所規範之要件有相同者，亦有不同者，其中相同之要件包括：（一）須以所有之意思而占有；（二）須和平占有；（三）須繼續占有；
（四）須公然占有；（五）須占有他人未登記之不動產等項。至規定要件不同者，包括：（一）須經過法定之期間，民法第769條為20年較長；第770條為10年較短；（二）民法第770條尚加上第769條所無之「占有之始為善意並無過失」之要件，此觀法條之文義甚明。故占有之始為善意並無過失，為民法第770條不動產所有權短期取得時效之特別要件。
２、民法物權編係於19年5月5日起施行全國，金門地區屬福建省，應同自斯時起適用民法物權編及物權編施行法。民法物權編施行法第8條規定：「依法得請求登記為所有人者，如登記機關尚未設立，於得請求登記之日，視為所有人」。而金門地區之土地登記作業始於42年4月，當時由地政事務所全面辦理地籍測量與土地總登記，為兩造所不爭執（見本院卷第266頁），系爭土地坐落金門縣烈嶼鄉，最早亦應於其後方可辦理土地權利登記，準此，上訴人與其父洪言如於該時點前即已具備時效取得土地所有權之要件，自民法第769、770條規定之持續占有期間屆滿時點起，依民法物權編施行法第8條即得視為所有人。
３、按對於物有事實上管領之力者，為占有人，民法第940條定有明文。是成立占有之要件，除應以物為標的外，尚須對該標的物存有管領力者始足當之。至於有無事實上管領力，雖應依個案判斷難以一概而論，然仍須對物已有確定繼續之支配關係，或已立於得排除他人干涉之狀態，方可謂人對物已存在管領力。故學說多以空間、時間等方式以為個別判斷，就空間關係之確立而言，通常即指人與物已有場所上之結合，蓋於此種結合存在之際，始得認定其時，人對該物已立於可排除他人干涉之狀態，而就時間結合關係而言，則強調人與物間之結合關係，應具備相當時間之繼續性，如不具此種繼續性，亦無法顯現該人已立於得排除他人干涉之狀態，在社會觀念上仍難認為對該物已有事實上之管領力。準此，占有人對占有之標的物，積極方面須得對該物有實際之管領支配力，消極方面亦能排除他人之干涉，同時有一定程度之時間持續性，如事實狀態未能符合上開要件，則無由認定占有事實之存在。
４、上訴人主張時效取得系爭土地所有權，無非係以證人洪海瑚、洪清石、己○○○、洪火、丙○○、 洪允典 、 洪大偉 、 洪國正 等人之證詞為據。經查：
（１）證人洪海瑚證稱：小時候常常去那個山工作，所以知道上訴人有那塊土地，大約11歲時，就常常上山工作，至兩造土地間之界線現在被焚化爐挖的亂七八糟，大概還能確定一點點等語（見原審院卷（一）第165頁）。證人洪清石則證稱：以前小時候曾與上訴人一起去割草，認識上訴人之父親，上訴人父親說這塊地是上訴人家的，上訴人父親有種一大片番石榴，兩造土地有一個岸當作中間的界線，有一個溝，延伸過去就會變成坑頂，就是以這個溝作界線等語（見原審卷（一）第170至172頁）。惟原審曾於96年8月17日至現場履勘，由證人洪海瑚、洪清石指界土地之範圍及四址位置，以供測量人員測量，而測量結果彼等指界範圍除互有差距外，另有部分土地位於楊厝測段692-4、692-13、692-15地號土地，而非位於692-2地號土地，且指界範圍之面積，亦均與系爭土地實際面積短少近一倍等情，有金門縣地政局96年8月17日土地複丈成果圖附卷可稽（見原審卷（二）第28頁），是其指界範圍及面積，與系爭土地之範圍及面積有極大出入，已難憑證人洪海瑚、洪清石之證詞遽認系爭土地為上訴人及其父洪言所有。況證人洪海瑚為00年00月00日生（見原審院卷（一）第162頁），證人洪清石則為00年0月00日生（見原審院卷（一）第169頁），證人洪海瑚稱大約11歲時才常常上山工作，其時已屆36年前後，證人洪清石雖未述及明確時間，惟對照其出生年份，亦無可能其於3、4歲稚齡之時即與上訴人一起前往割草，縱認彼等證言可採，至多僅能證明上訴人及其父親洪言於30幾年間曾對系爭土地存有占有事實，以此為始點計算至上訴人自承系爭土地38年左右為軍方占用之時（見本院卷第256頁），上訴人及其父親洪言對系爭土地之占有期間亦明顯未逾10年，不符時效取得之要件。
（２）證人己○○○證稱：小孩子時候知道上訴人之父洪言有那塊土地，日本人來的時候，土地是洪言的，洪言後來有說要分土地給兒子洪火與上訴人，但並不知道洪言與被上訴人土地界線在何處，只知中間隔1條溝，洪言土地面積多大不清楚等語（見本院卷第268至270頁）。則證人己○○○對上訴人所主張之系爭土地面積及位置，既不能為明確之認定，自難以證人己○○○證詞證明系爭土地為上訴人之父洪言所有。另縱認證人己○○○證言可採，上訴人之父洪言於日本人來的時候即26年間曾占有系爭土地至38年間止，占有系爭土地尚未達20年，上訴人倘依民法第770條規定主張時效取得不動產所有權，仍應就其占有之始「無過失」乙節負舉證之責，蓋占有之始為善意並無過失，為民法第770條不動產所有權短期取得時效之特別要件。所謂善意占有，乃指占有人自信（包括誤信）有權利占有而言；所謂無過失，則指雖為善良管理人之注意，仍不知自己係無權利，如予相當注意即可知或懷疑其為無權利，而欠缺此種注意者，則為有過失。關於「善意」之要件，民法第944條第1項已有推定之規定，然對於「無過失」，民法第944條第1項並未推定，則主張依民法第770條規定時效取得不動產所有權之占有人，自應就其占有之始「無過失」乙節負舉證之責。而所謂證明無過失，僅抽象陳述無過失尚有未足，必須證明無過失所依據之具體事實，方足當之。換言之，占有之始為善意並無過失之適用，係指具有一定之事實且為積極事實，足使占有人誤信已取得所有權，但事實上未取得，此又非其所知，且無過失，始足當之。因此，依司法院院解字第3965號解釋所示，可能適用民法第770條之情況為：偽滿時日本人向國人合意購買之土地，光復前，復由日本人賣與國人之情形者，足資參照。惟依本件卷內證據資料，上訴人並未就「具有如何之積極事實，足使占有人誤信已取得所有權，但事實上未取得，此又非其所知，且無過失」之具體事實為舉證，亦不符民法第770條時效取得之要件。
（３）證人即上訴人之兄洪火於另案即被上訴人被訴詐欺等刑事案件中證稱：因為上訴人當時還小，長大後就出去工作，所以並無在系爭土地上種樹及番石榴（見福建金門地方法院檢察署92年度他字第58卷第51頁）；其與上訴人並未分過家產（福建金門地方法院檢察署92年度偵字第425號卷第43頁）；當時與被上訴人前去指界時，沒有指上訴人的地等語（福建金門地方法院93年度易字第30號卷第164頁）。與其因本件訴訟到庭作證所稱：當時父親種番石榴，其有去採收，上訴人有時會和其一起去；分割家產時父親用比的，說這邊是其的，上訴人是另一邊等語（見原審卷（一）第204至210頁）。前後相較已有矛盾；且原審於96年8月17日至現場履勘，由證人洪火指界土地之範圍及四址位置，以供測量人員測量，而測量結果證人洪火指界範圍亦有部分土地位於楊厝測段692-4、692-13、692-15地號土地，而非位於692-2地號土地，且指界範圍之面積，均與系爭土地實際面積短少近一倍等情，有金門縣地政局96年8月17日土地複丈成果圖附卷可稽（見原審卷（二）第28頁），是其指界範圍及面積，與系爭土地之範圍及面積有極大出入，亦難憑證人洪火之證詞遽認系爭土地為上訴人及其父洪言所有。
（４）證人丙○○證稱：高處有兩個日本人留下的大洞，那個坑是被上訴人的地，坑頂面海是洪言的，山坡上是甲○○的，再上去是丁○○的。界線就是被上訴人的土地上面的坑頂，坑頂再過去就是洪言的土地等語（見原審（一）第167頁）；惟其亦證稱：不知道上訴人在那邊是否有土地，並沒有聽說上訴人與洪火分家等語（見原審卷（一）第167至169頁）。證人丙○○既不知上訴人是否有土地，自無從證明系爭土地為上訴人所有。
（５）證人洪允典於另案即被上訴人被訴詐欺等刑事案件中證稱：上訴人及洪火兄弟在該地確實有土地，是依據地區長老所說的等語（見福建金門地方法院檢察署93年度偵續字第1卷第176頁）；僅係聽聞而來，對於系爭土地面積、範圍亦不知悉，且證人洪允典為00年0月0日生（見福建金門地方法院檢察署93年度偵續字第1卷第175頁），出生時系爭土地即為軍方占有，亦無從證明系爭土地為上訴人所有。
（６）另證人即村長洪大偉、鄉長洪國正之證詞充其量僅能證明兩造曾就系爭土地協調，被上訴人曾表示要還，無從證明系爭土地為上訴人所有。且和解協調本係雙方互相讓步，用以終止爭執，縱被上訴人於協調時曾表示要還土地，亦難即認系爭土地當然為上訴人所有。
（７）準此，證人洪海瑚、洪清石、己○○○、洪火、丙○○、洪允典、洪大偉、洪國正等人之證詞既無法證明系爭土地為上訴人及其父洪言所有，上訴人所提證據資料亦無從證明其符合民法第769、770條時效取得之要件，則其主張時效取得系爭土地所有權，即有未合。
（四）從而，依上訴人所提證據資料既無從證明系爭土地為上訴人所有，上訴人依侵權行為與不當得利之法律關係請求被上訴人將系爭土地自692-2地號土地分割出，移轉登記予上訴人，並將系爭土地返還上訴人，均無理由。
七、上訴人既無法舉證證明系爭土地為其所有，則被上訴人占有使用系爭土地所得利益，尚難認定係屬不當得利或屬上訴人所受之損害，上訴人依侵權行為與不當得利之法律關係請求被上訴人賠償損害，給付不當得利，亦無理由。
八、綜上所述，上訴人依民法侵權行為及不當得利之法律關係請求被上訴人將系爭土地自692-2地號土地分割出，移轉登記予上訴人，並將系爭土地返還上訴人。另請求被上訴人給付2,157,336元，並於本院追加請求上開金額自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，因其所提證據資料無法證明其系爭土地所有權人，則其請求，均有未合，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，即無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應與追加之訴併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年12月22日
民事庭審判長法官沈宜生
法官陳坤地法官陳容正以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李麗鳳中華民國98年12月22日