裁判字號： 臺灣 高等法院102年上訴字第1461號刑事判決
裁判日期：民國102年08月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1461號上訴人即被告 陳建平 選任辯護人 吳金棟 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第834號，中華民國102年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵續字第56號、101年度偵字第5630號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳建平共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、陳建平明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，於民國100年5月29日晚間10、11時間，接獲 陳雍智 之來電稱欲購買愷他命5公克（按：此係綽號「麵包車」之不詳男子欲向陳雍智購買，陳雍智因無足夠毒品交易，始聯繫陳建平向其購買），即應允之，並約定於新北市○○區○○路附近某處交易。惟陳建平、陳雍智本人均無暇前往交易，陳建平即指示某真實姓名年籍均不詳之成年男子Ａ男前往約定地點送貨，陳雍智則指示 劉書豪 前往交易。劉書豪於100年5月29日23時前即抵達上開約定地點，因劉書豪與陳建平亦熟識，復於同日晚間23時6分39秒以所持用之門號0000000000號行動電話撥打陳建平所持用之0000000000號門號行動電話，確認送貨之人何時可以到達，而Ａ男於23時30分許抵達約定地點，劉書豪再於23時30分10秒與陳建平以電話確認送貨之人已抵達後，Ａ男即依陳建平指示交付愷他命5公克予劉書豪，惟未收取價金即先行離開。而劉書豪於取得該毒品愷他命5公克後，隨即依陳雍智指示，於23時40分許亦在附近某處，欲販賣予另一真實姓名年籍均不詳綽號「麵包車」之成年男子，惟因「麵包車」認該愷他命品質欠佳而未完成交易（以上陳雍智、劉書豪二人所為此部分販賣第三級毒品犯行，已經新北地方法院101年度訴字第381號判處罪刑）。劉書豪則將該毒品愷他命5公克攜回交與陳雍智，迨陳雍智於不詳時、地以新臺幣（下同）1800元之價格轉賣與他人，再支付1500元之價金與陳建平。惟因警方對劉書豪持用之上開門號實施通訊監察而查悉上情，嗣於100年6月29日持拘票至陳建平位於桃園縣○○鄉○○村○○街○○號3樓住處拘提到案，並當場查得其所使用之上開門號0000000000號行動電話一支。
二、案經桃園縣政府警察局大溪分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉，及臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序問題：㈠本件認定事實所引用之本件卷內所有人證．文書證據暨物證
，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於本院審理時迄至言詞辯終結時止，亦均未提出異議，故均得引為本案證據。
㈡被告之辯護人為被告辯護稱：本案與原審101年度訴字第241
號案件係「同一案件」，請為免訴之判決云云。然刑事訴訟法上應為免訴判決諭知之「同一案件」，係指同一被告且同一犯罪行為而言。查：就原審101年度訴字第241號案件，被告陳建平係於100年6月3日，在新北市新莊區迴龍捷運站附近，販賣第二級毒品MDMA予證人陳雍智，有該刑事判決書一份在卷 可佐 （本院卷第26-31頁。本案經上訴後，已經本院、最高法院駁回被告之上訴而確定。下稱前案）。而被告陳建平被訴本案，係其於100年5月29日，在新北市○○區○○路附近，販賣第三級毒品愷他命予陳雍智，與前案所認定犯罪事實之販賣毒品時間、地點、種類均不相同，已非同一犯罪行為甚明，自非「同一案件」，是被告及辯護人此部分所辯，委無可採，本件仍應為實體判決。
二、被告陳建平對上開販賣第三級毒品犯行坦承不諱（28832號偵卷第13頁、本院卷第89頁背面、90頁背面、129頁背面），核與證人陳雍智、劉書豪二人所證相合，復有上述證人劉書豪與其通話之通訊監察譯文可為佐證，說明如下：①證人陳雍智於偵查中證稱：「100年5月29日晚上我有打電話給陳建平，叫陳建平送5公 克愷 他命給劉書豪，事後我錢再給陳建平1500元，而那5克愷他命我賣給別人是1800元」等語（13986號偵卷第58頁正面）。②證人陳雍智於原審證稱：當時朋友要我幫忙問看看，因為一開始也沒有確認要拿的數量，我就幫他問，我有打電話給被告陳建平，要陳建平幫忙問看看有沒有東西，陳建平有找人送東西過來，我跟陳建平拿毒品也是要付錢，我有向被告調取5公克的愷他命，劉書豪有拿到，因「麵包車」表示愷他命品質不好沒買，劉書豪就把愷他命交給我，我後來將上 開愷 他命賣給別人1800元，並回給陳建平1500元，我不是在幫被告賣毒品，被告也沒有問毒品伊要調給誰，但拿毒品的錢要回給被告等語（原審卷第85-89頁）。③證人劉書豪於偵查中證稱：我持用門號0000000000號行動電話於100年5月29日與陳雍智通話，內容是指陳雍智要我問買家要什麼，因為買家要的東西我沒有那麼多，於是就向陳建平要愷他命，是陳雍智打電話給陳建平，拿5公克愷他命等情（13986號偵卷第53頁）。④劉書豪抵達約定交易點後，於100年5月29日23時6分39秒以持用之0000000000號撥打陳建平使用之0000000000號行動電話，向其確認送貨之人何時到達，通話內容為：「劉書豪：你朋友到那裡了？」、「陳建平：不知」（略）、「陳建平：他到的時候他打給我啊。」、「劉書豪：是哦」、「陳建平：嗯啊，怎樣嗎？」、「劉書豪：沒啊，幹，都那麼久了。」等語（譯文見16584卷第82頁正面）。⑤劉書豪再於100年5月29日23時30分10秒撥打電話予陳建平，再度確認送貨之人，通話內容為：「劉書豪：在那？」、「陳建平：到了，出去。」、「劉書豪：到了？」、「陳建平：嗯。」、「劉書豪：好」等語（譯文見16584卷第82頁背面）。⑥因買主「麵包車」向當場劉書豪抱怨愷他命品質不佳，故劉書豪於100年5月29日13時38分47秒撥打電話予陳雍智，告知陳雍智此事，斯時「麵包車」尚未離開亦在旁發聲，內容如下：【背景聲，麵包車：你的東西不純，讓我不敢拿。劉書豪：不純。麵包車：對啊。】「劉書豪：他們說褲子不純什麼的，那有可能？」、「陳雍智：什麼？」、「劉書豪：他說褲子。」【背景聲，麵包車：你這連K煙的味道都沒有】、「陳雍智：嗯。」、「劉書豪：不純。」、「陳雍智：你跟誰拿？」、「劉書豪：剛才公司送過來。」等語（譯文見16584卷第82頁背面-83頁正面）。復有被告所使用之門號0000000000號行動電話扣於前案可稽，被告所為上開任意性自白應為事實，可以相信。
三、至被告前曾辯稱：陳雍智是要向 翁啟文 買愷他命，但他無法聯絡翁啟文，伊只是幫他打電話給翁啟文聯絡，當天就是翁啟文自己去送貨的，陳雍智後來也是把錢交給翁啟文，伊沒有經手毒品及金錢云云。惟被告此部分所述為證人陳雍智、翁啟文二人所否認，證人陳雍智於原審證稱：「（100年5月
29日這次調貨的對象是陳建平不是大胖吧？）如果我有打給陳建平就是找他沒錯。」、「（你說是你向陳建平調取5公克的K他命，交給劉書豪，後來綽號「麵包車」的人試用的結果品質不好，劉書豪又將這5克K他命交還給你，你就去賣給別人1800元，再回1500元給陳建平，整個過程是否如此？）是的。」等語（原審卷第88頁正面、89頁正面）；及證人翁啟文於原審亦證稱：「（你有無記得100年5月29日晚上23時30分左右你曾經到新北市○○區○○路附近，交付K他命5克給劉書豪過？）沒有。」、「根據通聯譯文，100年5月29日23時06分29秒，劉書豪一直問陳建平他的朋友到哪裡，陳建平回覆他應該是在臺北市那個橋，應該要過去中和，他說他朋友從臺北市到你那邊大約10分鐘，100年5月29日下午11時12分19秒，劉書豪又打給陳建平問他朋友到哪，他說在路上，應該要10分鐘左右，請問陳建平所指他的朋友已經到了，這名朋友是否是你？）不是。」、「（你確定你沒有送到新北市○○區○○路交貨給劉書豪？）應該不是我，大部分是他跟我聯絡，他是藉由我的朋友幫他送過去，或者他自己的朋友幫他送過去。」、「（你有無印象這次陳建平有向你調貨，你再派人送過去？）沒有印象。」、「（在劉書豪跟陳雍智到案後都有提到經由陳建平找你，後來他們也直接找你買檸檬C、K他命，他們為何這樣陳述？）我記得沒錯的話，他們本身就有K他命的管道不可能跟我拿貨，我本身也沒有販賣K他命，我本身只有拿檸檬C。…陳建平當時跟我說他自己有在販賣K他命，之後多次碰面，他身上也都有K他命。陳雍智有時候我會去他家聊天過夜，他都有管道叫人送去他家。」等語（原審卷第91頁背面、92頁正面、背面）。
是依證人陳雍智、翁啟文之證言，均難認本次交易與翁啟文有關，且劉書豪亦未指稱該次送交毒品之人係翁啟文，依卷附本院102年度上訴字第948號刑事判決所示，翁啟文所販賣毒品之種類係與第二級毒品之搖頭丸有關，而非第三級毒品愷他命，及依卷附通話譯文所示，被告於同日晚間23時42分22秒復撥打電話予劉書豪，詢問劉書豪當日後來毒品交易之情形，有通話譯文一則在卷可憑（譯文內容見16584卷第83頁正面、背面），及其於本院審理時亦承稱：錢我現在不太記得，有可能是陳雍智拿1500元給我等語（本院卷第132頁正面），綜合上開卷證，本院仍認定送交毒品之Ａ男並非翁啟文，證人陳雍智事後亦將價金1500元交與被告收受，本次交易與翁啟文無關，被告所辯：只是幫忙聯絡陳雍智向翁啟文購買毒品云云，不足憑採，被告於上開時地有販賣1500元之毒品愷他命予陳雍智之事實，堪以認定。
四、被告於上開時地有販賣第三級毒品予陳雍智，事後並收取價金1500元之犯行，已經本院認定如上。至被告實際獲利若干，查：非法販賣愷他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且愷他命價格非低，取得不易，且不論是以何形式包裝之第三級毒品愷他命，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，本即屬合理之認定（最高法院100年度台上字第3631號判決要旨參照）。是被告雖未明白供認其實際獲利，惟其與陳雍智係一般朋友關係，於晚上10、11時接獲陳雍智來電，立即指示他人送交毒品進行交易，且不斷以電話連繫確認，事後還詢問劉書豪關於交易之情形，顯非一般吸毒者間互通有無而已，苟無利得，被告當不至甘冒重刑之風險，與其相約交付毒品，再衡 諸愷 他命不僅價昂，且取得不易，更為社會治安之禍源，對販賣上開毒品非但定有重法處罰，並迭經檢警憲調等治安機關嚴厲查緝，被告若非出於牟利，並確實有利可圖，斷無甘冒刑罰重罪之危險，予以分裝出售之理。足認被告確有販賣愷他命營利之意圖。綜上所述，被告有本件販賣第三級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。
五、論罪理由核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其與送貨之Ａ男間有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。又被告於販賣前，就送貨之Ａ男所為持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於100年12月2日偵查中已向檢察官承稱犯本案第三級毒品罪（28832號偵卷第13頁），於本院審理時亦坦認犯罪，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
六、撤銷改判及科刑理由原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：被告於偵查、本院審理時已坦認本件犯罪，原審判決未及適用毒品危害防制條例第17條第2項規定酌減其刑，即無可維持，且原判決據上論結欄漏未引用應適用之刑法條文，亦有未洽，被告上訴請求從輕量刑，為有理由，且原判決有上開可議，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告品行，明知毒品危害他人至深，正值青壯，不知努力向上，竟為圖一己私利而販賣毒品，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，應予非難，兼衡被告素行、智識程度及生活狀況販賣毒品次數、數量，以及犯罪後已坦認犯罪，尚有悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至被告之辯護人以被告於行為時係學生，父母均領有身心障礙手冊，請求依刑法第59條規定，酌予減刑云云。惟查：被告於本案行為時已滿23歲，且依卷附學生證影本（本院卷第62頁），其當時係就讀四技夜間部，自有相當智識及社會經驗，猶為本件販賣第三級毒品犯行，至有不該，本院斟酌全案情節，認其於行為時並無何客觀上足以引起一般人同情可堪憫恕情形，認依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑已經輕判，無再適用刑法第59條之必要，併此敘明。被告本案販賣毒品所得1500元部分，因未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又上開行動電話一支（含門號0000000000號SIM卡1張）係被告所有，供本案犯罪所用，並為前案所扣，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條，判決如主文。
本案經檢察官郭棋湧到庭執行職務。
中華民國102年8月14日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官潘文賢中華民國102年8月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。