臺灣高等法院109年度上訴字第1652號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1652號刑事判決

裁判日期：民國109年07月01日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1652號上訴人即被告 蔡昆霖 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度審訴字第719號，中華民國109年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第1565號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡昆霖施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重：壹點陸伍公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬之。
事實蔡昆霖知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所規範之第一級、第二級毒品，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年8月20日晚間9時許，在其位於臺北市○○區○○○路0段00巷00號之住處，以將海洛因、甲基安非他命置入玻璃球內後，燒烤吸食其產生煙霧之方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。嗣於108年8月23日中午3時30分許，於北投區中央南路一段與大興街路口時，為警盤查，蔡昆霖於犯罪被發覺前，主動交付第一級毒品1包（驗餘淨重1.65公克），向員警坦承施用毒品，自首而接受裁判。經警採其尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。
嗣經警徵採其尿送驗後，呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應。
理由
一、上開事實，業據上訴人即被告蔡昆霖於偵訊、原審準備程序、審理及本院審理時坦認不諱（偵卷第107、108頁，原審卷頁，本院卷第63頁），且被告前揭採集之尿液，送驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物實驗室108年9月10日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：125271）在卷可稽（偵卷第87、89頁），又被告為警扣案之粉末1包（驗前淨重1.67公克，驗餘淨重1.65公克），經鑑定結果，檢出含有海洛因成分一節，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室108年9月23日調科壹字第10823020870號鑑定書附卷可參（偵卷第99頁），足徵被告之任意性自白核與事實相符，堪予採信。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、被告前因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第130號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年1月30日執行完畢，並由臺灣士林地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第289號為不起訴處分確定；嗣於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內，復因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第1933號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年12月2日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第34、35、40頁）。是被告於初次觀察、勒戒執行完畢後，既曾於5年內再犯施用毒品罪，則其所為本件施用毒品犯行，核非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，應予追訴、處罰。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其於施用前後持有第一級毒品海洛因、施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告以一施用行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級
毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈢按刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執
行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。主要著眼於犯罪行為人前既已受自由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。惟對於刑法第47條第1項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院釋字第775號解釋在案。為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台非字第176號判決參照）。查被告因施用、持有毒品案件，經原審法院以104年度審簡字第43
2號判決判處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月確定，於105年2月18日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第37、38頁），被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，衡酌被告已因施用毒品罪而經法院判刑並執行，與本案犯罪類型完全相同，足見被告對刑罰之反應力薄弱，認被告本案前開犯行依刑法第47條第1項規定加重其刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣按刑法第62條所指之「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務
員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當；又具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力。經查，被告於本院審理時陳稱，其當時係於返家路上等停紅燈時為警攔查，其即主動交付海洛因予員警之情（本院卷第63頁），核與證人 簡登財 於警詢時證稱：被告於108年8月23日下午3時20分許騎乘機車載我時，被警察攔查，期間被告即主動交付海洛因1包給員警等語吻合（偵卷第28頁），復有臺北市政府警察局北投分局刑事案件報告書在卷可按（偵卷第4頁），堪認被告於員警未有確切之根據得為合理其有施用毒品之際，即主動交付海洛因，嗣並坦認施用海洛因之舉；又被告於警詢時，固僅坦認其有施用第一級毒品海洛因，惟本案係同時施用第一、二級毒品，屬裁判上一罪關係之犯罪，是被告顯係於本案之全部施用毒品犯行未被職司犯罪偵查之機關、公務員發覺前，已自承有施用毒品斯舉之其中部分犯行，嗣並接受裁判，當仍生全部自首之效力，爰依刑法第62條前段之規定，予以減輕其刑。又刑有加減，依法先加重後減輕之。
四、原判決撤銷部分：㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被
告於尚未為警發覺其施用海洛因之犯罪前，即向警員供述自己有此犯行，並自願接受裁判，合於自首之要件，原審未審酌及此，並依刑法第62條前段之規定減輕其刑，容有違誤。
被告上訴意旨主張本件為自首，原審量刑過重，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
㈡審酌被告已因施用毒品犯行經觀察、勒戒及刑之執行，詎仍
未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕個人身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，另被告自始坦認犯行，堪認尚有悔意，兼衡其自陳國中肄業、離婚、從事臨時工、月收約新臺幣3萬3,000元之教育程度、家庭生活經濟狀況（本院卷第63頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、扣案之第一級毒品海洛因1包為被告本件施用所餘之毒品，業據被告於偵訊時供稱明確（偵卷第109頁），而包覆上開毒品之包裝袋1只，因沾有微量第一級毒品海洛因成分，無法完全析離，應整體視為查獲之第一級毒品，而俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬；至送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳佳秀到庭執行職務。中華民國109年7月1日
刑事第二十五庭審判長法官宋松璟
法官黃翰義法官陳彥年以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭秀玉中華民國109年7月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。