裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1391號刑事判決
裁判日期：民國109年07月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1391號上訴人即被告 許泰鳴 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度審簡上字第324號，中華民國109年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度毒偵字第2343號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
許泰鳴施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
犯罪事實許泰鳴知悉海洛因為毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，竟基於施用第一級毒品之犯意，於民國108年6月11日某時許，在其位在臺北市○○區○○街00巷0號住處，將海洛因用水稀釋後倒入針筒，再以針筒注射靜脈之方式，施用海洛因。嗣於同年月13日上午6時45分許，在臺北市○○區○○街000號前，為警盤查時，許泰鳴於犯罪被發覺前，向員警坦承施用毒品，自首而接受裁判。嗣經警徵得其同意後採集其尿送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應。
理由
一、上開事實，業據上訴人即被告許泰鳴於警詢、偵訊、原審準備程序、審理、本院準備程序及審理時坦承不諱（偵卷第22頁反面、69頁反面，原審卷第70、99頁，本院卷第52、73頁），且被告前揭採集之尿液，送驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年6月17日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：137780）在卷可憑（偵卷第97、99頁），足徵被告之任意性自白核與事實相符，堪予採信。
本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告前因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於92年12月31日釋放出所，並由臺灣臺東地方檢察署檢察官以92年度毒偵字第147
號、第220號、第259號為不起訴處分確定，嗣於前開觀察、勒戒執行完畢之5年內之93年間復因施用毒品案件，經原審法院以95年度簡字第2746號判決判處有期徒刑6月確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第28至30頁）。是被告於初次觀察、勒戒執行完畢後，既曾於5年內再犯施用毒品罪，則其所為本件施用毒品犯行，核非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，應予追訴、處罰。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪。其於施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執
行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。主要著眼於犯罪行為人前既已受自由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。惟對於刑法第47條第1項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院釋字第775號解釋在案。為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台非字第176號判決參照）。查被告前因施用毒品案件，經原審法院以105年度審訴字第95號判決判處有期徒刑8月確定，於106年1月2日徒刑執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第33、
34、36頁），被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，衡酌被告已多次因施用毒品罪而經法院判刑並執行，與本案犯罪類型完全相同，足見被告對刑罰之反應力薄弱，認被告本案前開犯行依刑法第47條第1項規定加重其刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢按刑法第62條所指之「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務
員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。被告於本院審理時辯稱，其當時身上沒有毒品，且於尚未驗尿時即主動告知員警，其有施用海洛因，已構成自首等語。而稽之被告之警詢筆錄及臺北市政府警察局萬華分局109年5月12日北市警萬分刑字第1093027382號函所檢附之職務報告所示（偵卷第19頁反面，本院卷第56-1、56-3頁），可徵被告於員警上前盤查時，固查知被告為列管之毒品犯罪人口，惟尚未有確切之根據得以合理懷疑被告確有施用毒品之情事，而於詢問被告是否攜帶毒品之違禁物品時，被告即自行取出所攜帶之注射針筒，告知員警為海洛因之注射針筒，嗣並坦認係有施用海洛因之舉。準此，被告係於職司犯罪偵查之機關、公務員發覺本次施用第一級毒品之犯行前坦認之，嗣並接受裁判，合於刑法第62條前段自首減刑要件，爰依該規定減輕其刑。又刑有加減，依法先加重後減輕之。
㈣毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。因此，該項所稱「因而查獲」，係指施用第一級毒品者供出其所施用之毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言。又得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑者，必須被告供出其毒品之來源，並因其供述而使偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯為要件。亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪機關對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，始屬相當。查被告於警詢時供稱：我是跟「 阿明 」購買海洛因，我只知道綽號「阿明」，特徵身高約170公分、男性、體型壯碩等，大多在萬華火車站出沒，我不知道他的住所等語；嗣於檢察官訊問時陳稱：我跟「阿明」買的，本名我不知道，我也不知道他的聯絡方式等語（偵卷第21、70頁），已徵被告未提供其本次施用毒品來源之姓名、年籍或相關之聯絡方式供檢、警調查。甚者，在被告為前開供述前，被告與其毒品來源即 許明儀 之交易過程業經偵查機關實施通訊監察乙節，亦有臺北地方檢察署108年10月5日北檢泰閏108毒偵3239字第1080085391號函（原審法院審簡卷第21頁）在卷可查。足證偵查機關早已知悉被告之毒品上游為許明儀，是本件核無因被告之供述而查獲其毒品之來源，自無前開減刑規定之適用。
四、原判決撤銷部分：㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被
告於尚未為警發覺其施用海洛因之犯罪前，即向警員供述自己有此犯行，並自願接受裁判，合於自首之要件，原審認被告不符合刑法第62條前段之規定而不予減輕其刑，容有違誤。被告上訴意旨主張其有毒品危害防制條例第17條第1項之適用固無理由，惟其主張本件為自首，原審量刑過重，則有理由，應由本院予以撤銷改判。
㈡審酌被告已因施用毒品犯行經觀察、勒戒及刑之執行，詎仍
未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕個人身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，另被告自始坦認犯行，堪認尚有悔意，兼衡其自陳高中畢業、離婚、入監前從事電梯施工之職務、月收約新臺幣4萬5,000元之教育程度、家庭生活經濟狀況（本院卷第74頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、被告主動交付而經員警扣案之注射針筒2支，經送鑑驗結果，針筒內未檢出殘留有毒品之成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可按（偵卷第109頁），核非違禁物；復被告於本院審理時陳稱，其本次施用海洛因並未使用前開針筒明確（本院卷第72頁），是該等針筒亦與被告本件施用毒品犯行無涉，自不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳佳秀到庭執行職務中華民國109年7月1日
刑事第二十五庭審判長法官宋松璟
法官黃翰義法官陳彥年以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭秀玉中華民國109年7月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。