裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年侵上更(一)字第7號刑事判決
裁判日期：民國103年10月16日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度侵上更(一)字第7號上訴人即被告 周正國 指定辯護人 吳易修 律師上訴人即被告 張詠強 指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣 屏東 地方法院101年度侵訴字第58號中華民國102年4月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署101年度少連偵字第24號），提起上訴，經最高法院撤銷發回，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○共同加重強制性交部分，及關於庚○○部分，均撤銷。
丁○○成年人與少年共同犯加重強制性交罪，處有期徒刑捌年拾月，扣案之保險套壹枚沒收。
庚○○成年人與少年共同犯加重強制性交罪，處有期徒刑肆年，扣案之保險套壹枚沒收。
事實
一、丁○○、庚○○均係成年人，其等與已滿18歲未滿20歲之 柯宥 均（ 柯宥均 所犯加重強制性交罪，經臺灣屏東地方法院以
101年度侵訴字第58號判處有期徒刑6年6月確定）、黃○臨、張○耀、曹○（3人於案發時，均為14歲以上未滿18歲之少年，黃○臨所犯二人以上以強制性交罪，業經同上法院少年刑事庭以101年度少侵訴字第3號判處有期徒刑3年，緩刑5年，緩刑期間付保護管束；張○耀所犯二人以上以強制性交罪，業經同上法院少年刑事庭以101年度少侵訴字第
3號判處有期徒刑2年10月，緩刑5年，緩刑期間付保護管束；曹○所犯二人以上以強制性交罪，業經同上法院少年刑事庭以101年度少侵訴字第3號判處有期徒刑3年，緩刑5年，緩刑期間保護管束，均已確定）為朋友，於民國101年
4月8日晚間相約外出遊玩；緣於101年4月7日下午某時，代號0000000000女子（姓名年籍詳卷，下稱甲○）與男友代號0000000000A之男子（姓名年籍詳卷，下稱乙○）及友人代號0000000000B之男子（姓名年籍詳卷，下稱丙○）在屏東縣○○鎮○○路旁之大灣沙灘（八寶公主廟前）上搭帳篷露營，於同年月9日凌晨3時許，甲○、乙○、丙○等人在大灣沙灘上飲酒、玩牌時，見丁○○獨自一人走向沙灘，甲○及乙○乃主動邀約丁○○一起加入飲酒、玩牌同樂，不久庚○○、柯宥均、黃○臨、張○耀、曹○等人亦買酒前來加入飲酒行列中。席間甲○因連續玩樂、又有飲酒，疲累不堪，乃返回帳篷睡覺，詎丁○○見狀不久亦進入帳篷至甲○左側側躺，利用甲○已睡著不知抗拒，先以手摟甲○的腰，甲○驚醒撥開其手，丁○○未停止，仍繼續抱住甲○，並以手摸甲○胸部，甲○推開並責罵之，丁○○竟基於強制性交之犯意，不顧甲○反對，除以身體強壓於甲○身上外，並一手摀住甲○嘴巴，一手強扯甲○褲子，以此強暴方式欲對甲○為強制性交，經甲○抗拒，高聲呼喊引起在帳篷外乙○等人之注意，丁○○遂起身離開，而未能得逞【以上為丁○○第1次對甲○強制性交】。乙○及丙○為此即質問丁○○「你剛剛對甲○作了什麼，她為何會尖叫？」，因而與丁○○發生口角，丁○○先是承認有摸甲○並加以道歉，惟仍無法平息乙○、丙○不滿之情緒，丁○○遂轉成惱羞成怒，竟與當時在埸之友人庚○○、柯宥均及黃○臨、張○耀、曹○共同基於傷害之犯意，由上開各人分持酒瓶及徒手圍毆乙○、丙○，致乙○受有頭部外傷、顏面撕裂傷約2公分、右上臂撕裂傷約2公分、左小腿撕裂傷害；丙○亦受有頭部外傷、顏面撕裂傷約2公分之傷害，並昏倒在地（丁○○、庚○○所犯共同傷害罪部分，業經本院以102年度侵上字第86號，均判處有期徒刑6月確定）。丁○○又基於恐嚇危害安全之犯意，將受傷之乙○帶至該帳篷後方，以臺語向其恫稱：「信不信我讓你們死在這」等語恐嚇乙○（丁○○所犯恐嚇危害安全罪部分，亦經臺灣屏東地方法院以101年度侵訴字第58號判處有期徒刑5月，並經本院以102年度侵上字第86號判決上訴駁回確定）。嗣甲○走出帳篷，見此情形因怕丁○○等人將事情故意擴大，即向丁○○等人道歉，丁○○遂接續上開對甲○強制性交之犯意，並提昇為2人以上共同強制性交之犯意，由丁○○先假借有話要與甲○對談為由，欲拉甲○進帳篷內，而甲○因目睹乙○受傷流血、丙○受傷昏倒在地，懼怕若不聽從，丁○○等人會再對乙○、丙○施暴，遂同意與丁○○進入帳篷內，而丁○○拉甲○進入帳篷前，即以臺語向庚○○等人說「看好他們」（乙○、丙○），而庚○○等人亦均明知渠等對乙○、丙○施暴之前，丁○○已對甲○有強制性交未果之行為，此次丁○○再拉甲○進帳篷內，當有遂行未完成先前強制性交之意圖，竟與庚○○、柯宥均、黃○臨、張○耀、曹○等人基於2人以上共同強制性交之犯意聯絡，由庚○○在帳篷外約7、8公尺處乙○、丙○所在位置旁，負責看守乙○、丙○，以避免2人趁機報警或接近帳篷救援甲○，而柯宥均、黃○臨、張○耀、曹○等4人均明知丁○○在帳篷內有意對甲○強制性交，亦與丁○○共同簇擁甲○走向帳篷，丁○○拉甲○進入帳篷後，即向甲○表示：「妳男友如何糟蹋我，我就如何糟蹋妳，妳現在把上衣脫掉」、「妳自己脫，我只想看，妳若不脫掉上衣，我就馬上出去把他們（即乙○、丙○2人打死」等語脅迫甲○脫掉上半身衣物，並動手撫摸甲○胸部，復向帳篷口觀看之柯宥均、黃○臨、張○耀、曹○等人示意一起摸甲○，斯時，圍聚於帳篷入口觀看之柯宥均、黃○臨、張○耀、曹○等人即伸手入內撫摸甲○胸部，及其身體私密部位後，丁○○又喝令甲○脫掉褲子，甲○聞言後即向丁○○、柯宥均、黃○臨、張○耀、曹○等人哀求，並加以抗拒，然丁○○復以：「妳趕快脫，妳是要自己脫，還是要叫人來幫妳脫」、「妳自己脫，不然等一下我就強姦妳，妳再不脫我現在就拿槍出去打死他們2人」等語，甲○因恐友人乙○、丙○之生命安全遭受危害，迫不得已只好再脫掉內外褲，丁○○則動手將甲○推壓在地，甲○一面抗拒，一面質問丁○○為何說話不算數，丁○○竟威脅甲○不要吵，否則就讓乙○、丙○馬上死，並表示：「對，這樣就會算了，他們兩人如何糟蹋我，我就如何糟蹋你」等語，致使甲○無法抗拒，只能要求丁○○令仍在帳篷口逗留圍觀之柯宥均、黃○臨、張○耀、曹○等人不要觀看，丁○○應其要求而假意向柯宥均等人表示「不要看，轉頭過去」，言畢，即以手指插入甲○陰道，並從口袋取出柯宥均先前所交付渠等（含庚○○）之保險套戴在其性器上，再以陰莖插入甲○陰道內抽動【以上為丁○○第2次對甲○強制性交】；而在帳篷附近徘徊之柯宥均、張○耀，除有時暫離開至附近與庚○○把風及共同看守乙○、丙○外，並不時返回帳篷附近偷看，黃○臨、曹○2人則除不時頻頻偷瞄帳篷內情形外，甚至趁機出手隔著帳篷撫摸甲○胸部側邊及腋下；另遭人看管之乙○則因先前被圍毆，又瞥見丁○○在帳篷內對A不軌，且帳篷外亦有庚○○、柯宥均、黃○臨、張○耀、曹○等人對其看守，並限制其2人（乙○、丙○）之行動自由，其間，乙○曾請求庚○○可否讓其進入帳篷內察看，惟經庚○○拒絕並阻止乙○前往帳篷後，乙○亦不敢過去搭救，僅哀求庚○○是否能讓其先將友人丙○帶走，惟庚○○亦表示愛莫能助。嗣於同日凌晨4時許，庚○○見天色快亮，乃走到帳篷前隔著帳篷拍著在帳篷內之丁○○背部，並示意其離開，俟丁○○鑽出帳篷後，即向逗留在帳篷附近之柯宥均、黃○臨、張○耀、曹○等人說「換你們了」，庚○○則向丁○○等人表示「天快亮，該走了」，庚○○始與丁○○、柯宥均、黃○臨、張○耀、曹○等人離開現場，乙○一脫離遭看守後，旋即報警。嗣經警報請檢察官核發拘票後，循線拘提丁○○、柯宥均、黃○臨、張○耀、曹○等人到案後，而查悉上情，並扣有丁○○所有、遺留在上開沙灘上已使用過之前揭保險套1枚。
二、案經甲○、乙○及丙○訴由屏東縣警察局恆春分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身份之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。
是本件判決關於被害人甲○、被害人即甲○當時之男友乙○暨被害人即同行友人丙○之姓名、年籍、住所等資訊，除甲○之相關資料依前揭說明自屬不得揭露外，依乙○、丙○與甲○間關係之密切程度，如任由乙○、丙○之相關資料明白揭露，則亦可由其等之關係而推認被害人甲○之身分，自有違上開保障被害人之法律意旨，爰均依上開規定分別以代號稱之，以免揭露足資識別被害人之相關資訊，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、當時屬已滿14歲未滿18歲之少年黃○臨、張○耀、曹○（以上3人當時均為少年身分，以下簡稱共犯少年），及當時已滿18歲未滿20歲之共犯柯宥均（以下簡稱原審共犯）分別於警詢之陳述所敘及其他被告之犯罪情節，而就自身以外關係他人事項所為之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，應依傳聞法則判斷證據能力。本件被告庚○○及其辯護人既爭執其證據能力（本院卷第91頁、第139頁反面），證人黃○臨、張○耀、曹○、柯宥均等人於警詢敘及其他被告犯罪情節部分之陳述，與原審及本院前審之證述情節，亦大致相符，其等警詢之證詞均無例外取得證據能力之必要，認無證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不得遽指該被告以外之人於偵查中之陳述不具證據能力。被害人即證人甲○、證人乙○、丙○，及共犯少年黃○臨、張○耀、曹○、原審共犯被告柯宥均，本案被告庚○○、丁○○於偵查中各以證人身分別於檢察官偵訊時，對其他共同被告之犯罪情節之證述，其中【經具結之部分】，並無證據顯示檢察官偵查時有何不法取供情形，及顯示上開證述有何顯不可信之情況，上開證人於偵查中【經具結之證詞】，均具有證據能力。
三、按具有共犯關係之共同被告在本質上兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被告，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共犯而言，其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調查另一共犯犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯被告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其之陳述始符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之傳聞例外。但若謂此偵查中共犯被告未經具結之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第159條之
2、第159條之3等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力（最高法院102年9月3日第13次刑事庭會議決議意旨參照）。本件共犯少年證人黃○臨、張○耀、曹○，原審共犯被告柯宥均分別於檢察官偵查中未經具結所為之陳述，而共犯少年黃○臨、張○耀、曹○，及原審共同被告柯宥均等人於原審審理時、本院前審審時，所證述之情節，已大致相符；被告庚○○及其辯護人復爭執其等此部分未具結之證據能力（本院卷第91頁、第139頁反面），是上開共犯被告於偵查中【未經具結之陳述】，無例外取得證據能力之必要，認自無證據能力。
四、就共犯少年黃○臨、張○耀、曹○3人因涉犯本案之少年事件（臺灣屏東地方法院101年度少調字第206號、少侵訴字第3號、臺灣屏東地方法院檢察署101年度少偵字第27號）法官調查庭中所自白而對其他共犯證據能力部分：
ꆼ按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑
事訴訟法第159條之1第1項定有明文。依本條項文義與立法理由顯示，此處法官不限於本案之法官，尚包括他案之法官。
ꆼ又「刑事訴訟法第158條之3規定：『證人、鑑定人依法應
具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。』所謂『依法應具結而未具結者』，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與『依法應具結』之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決參照。
ꆼ本件共犯少年黃○臨、張○耀、曹○已就本案相關犯行於前
揭他案法院少年法庭審理中，先後就其共同涉嫌本案犯行部分應訊並自白部分犯行，故前開少年3人以少年事件處理法之少年身分，而於另案原審法院審理中應訊時所為之陳述，雖與「依法應具結之要件不符」；惟共犯少年黃○臨、張○耀、曹○等3人在原審法院少年法庭既為不利己所為之自白供述，以當時黃○臨、張○耀、曹○等3人與被告丁○○、庚○○於案發當晚同遊之密切友好關係，自無可能會藉端誣陷被告丁○○、庚○○之理，故應認上開共犯少年黃○臨等
3人於原審法院少年法庭關於被告丁○○、庚○○2人未經具結之供述，應已具有特別可信之情況，自應具有證據能力。
五、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第20
8條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。而有關DNA之鑑定，業經臺灣高等法院檢察署檢察長以臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0000000000號函選任內政部警政署刑事警察局為囑託鑑定機關，被告丁○○於為警查獲時扣案之保險套1枚及被害人之衣物與身體檢體等物，經查獲之屏東縣政府警察局恆春分局逕依前開規定，檢送內政部警政署刑事警察局，該局所為之書面鑑定報告，自屬前揭「法律規定」得為證據者，而有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。原審法院、本院於審理中再行將扣案之前揭保險套1枚，經檢送內政部警政署刑事警察局鑑定，該局所為之書面鑑定報告，自亦屬上開法律規定之情形，均具有證據能力。
六、性侵害犯罪防治法第10條第1項、第3項分別規定「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、「第1項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」，依同法第11條等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第15
9條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度臺上字第5026號判決要旨照參）。本件卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（密封卷內參照），為刑事訴訟法第15
9條第1項規定之例外情形，有證據能力。
七、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第
159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之其餘證據，關於傳聞證據部分，檢察官、被告2人及渠等辯護人均同意有證據能力（本院卷第90-93頁、第139頁），本院審酌上開證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關聯性，應認以之作為證據應屬適當，而均有證據能力。
參、實體上認定：
（一）訊據上訴人即被告（簡稱被告）丁○○對案發當晚先後2次在帳篷內對甲○強制性交未遂、既遂等情，於本院審理時，已供承不諱（本院卷第89頁、第139頁），僅辯稱：
伊當時在帳篷內僅伊1人對甲○強制性交，而其他人均未有參與，且其他的人也不知道伊與甲○在帳篷作何事云云。另上訴人即被告（簡稱被告）庚○○固坦承案發當晚與被告丁○○，及原審共犯被告柯宥均、共犯少年黃○臨、張○耀、曹○等人前往案發之沙灘，並與被害人甲○、乙○、丙○在沙灘上相聚玩樂，嗣雙方發生衝突後，與被告丁○○，及原審共犯被告柯宥均、共犯少年黃○臨、張○耀、曹○共同毆打被害人乙○、丙○後，又目睹丁○○帶同被害人甲○進入帳篷，並留在乙○、丙○倒臥之處附近，嗣丁○○與甲○留在帳篷內一段時間後，丁○○才出來領頭離開現場等情不諱，惟否認有何參與對甲○強制性交之犯行，並辯稱：伊當時並不知道丁○○要在帳篷內對甲○性侵害，僅以為丁○○要甲○進帳篷是要談事情，伊之所以會留在帳篷外面，是怕乙○、丙○被打倒在地後，可能會有傷重不測之情形，而伊所為最多也僅構成妨害自由云云。
（二）惟查：
甲、被告丁○○【第1次強制性交甲○未遂】部分：被告丁○○於上開時、地第1次在帳篷內對甲○強制性交，因甲○高聲呼叫而未得逞之事實，已於本院審理時，坦承不諱（本院卷第89頁、第139頁），並有下列事證可佐：
ꆼ證人甲○於偵訊證稱：伊在帳篷醒來時，發現丁○○將1手
放在其腰上，之後以1手摀住伊嘴巴，1手脫伊褲子，還有解開褲子的扣子，伊大叫後，丁○○有叫伊不要叫，然後就跑出去了等語（偵卷第39頁、第139頁），另於原審法院少年法庭審理時，亦證稱：當時（在帳篷內）伊感覺有人抱伊腰部，醒來後看見是丁○○，丁○○1手摀住伊嘴巴、1手要脫伊褲子，但伊大叫後，丁○○就先出去等語（原審一卷彌封袋第212頁背面），又於原審法院審理時，證稱：（在帳篷內）丁○○有先摟住伊腰部， 伊有 掙扎，但丁○○仍1手摀住伊嘴巴，並以另1手要脫伊褲子，有去解開伊褲子的扣子等語（原審二卷第110頁背面-111頁、第116頁），核與證人丙○於偵訊證稱：伊一開始聽到甲○在帳篷內尖叫之後，有進去帳篷詢問發生何事，而甲○有提到丁○○進帳篷內摸其身體等語（偵卷第38頁），及於原審審理時，證稱：
甲○先回帳篷，之後聽到甲○尖叫聲後，伊有進去帳篷內，看到甲○在發抖，之後甲○有對伊說丁○○摸其身體等語（原審二卷第137頁背面-138頁）相符；另證人乙○於原審法院少年法庭審理時，亦證稱：伊聽到甲○在帳篷內發出尖叫聲，並有看到丁○○從帳篷內走出來等語（原審一卷彌封袋第209頁背面），及於原審審理時，證稱：甲○去帳篷休息後，有聽到其在帳篷內尖叫，之後丙○有過去帳篷那邊看等語（原審二卷第126頁背面）相符，足見甲○指證被告丁○○在帳篷內對其強制性交未能得逞等情，洵屬可信。
ꆼ共犯少年兼證人黃○臨於原審審理時，已證稱：丁○○有先
進去帳篷內，然後伊有聽到甲○大叫的聲音等語（原審二卷第50頁背面）；另共犯少年證人曹○於原審法院少年法庭審理時，亦證稱：丁○○離開去上廁所後，就聽到帳篷傳出尖叫聲等語（原審一卷彌封袋第194頁背面）；另原審共犯兼證人柯宥均於偵訊亦證稱：丁○○進去帳篷裡，伊有聽到女生（即甲○）在叫「你要幹嘛」等語（偵卷第19頁），及於原審審理時，亦證稱：甲○當時說她好像醉了，就去帳篷休息，後來丁○○說要上廁所，就暫時離開，然後就聽到甲○的叫聲，丁○○之後有從帳篷那邊回到伊與其他人喝酒、玩牌的地方等語（原審一卷第161頁）；另同案被告兼證人庚○○於偵訊亦以證人身分證稱：伊與其他人原本在玩牌，丁○○跑到帳篷內，甲○有尖叫等語（偵卷第20頁），均大致相符。參以證人乙○、丙○固為甲○之友人，惟其等於案發前，亦與被告丁○○毫無怨隙，而證人同案被告庚○○、證人柯宥均、黃○臨、曹○等人均與被告丁○○友好，惟就被害人甲○當時在帳篷中尖叫之情事，則供證均屬一致，故被告丁○○在帳篷內第1次對甲○強制性交未遂之事證，已甚明確。
乙、被告庚○○參與丁○○【第2次強制性交甲○既遂】部分：被告丁○○第1次在帳篷內強制性交甲○未遂，因無法平息甲○友人乙○、丙○之質問，竟惱怒夥同被告庚○○、原審共犯柯宥均、共犯少年黃○臨、張○耀、曹○共同毆打乙○、丙○後，又由被告丁○○拉甲○進帳篷內，並在帳篷內先後以手指，及戴上保險套之陰莖插入被害人甲○陰道之事實（即被告丁○○第2次強制性交甲○），亦據被告丁○○已於本院審理時，供承不諱（本院卷第89頁、第139頁），並有下列事證可佐：
１、證人甲○於偵訊證稱：乙○及丙○被打時，伊人先在帳篷裡不敢出去，…伊到帳篷外後，丁○○就先講一些有的沒有的話，後來在帳篷內就叫伊脫上衣，那時帳篷口外有4個人（即柯宥均、黃○臨、張○耀、曹○，以下簡稱柯宥均等4人），伊脫完上衣後，他（丁○○）有摸伊，丁○○有比手勢示意帳篷口的4人參與，之後他們4人就伸手進來摸，他們
4人都有摸到伊的胸部，然後丁○○要求伊脫上衣後，伊脫完上衣後，他再要求伊脫褲子時，那4人還在帳篷門口，丁○○在帳篷內恐嚇伊，要求伊把褲子脫掉，違反伊的意願性侵伊時，那4人沒有進帳篷，此時門口還剩2人（即黃○臨、曹○），他們還有隔著帳篷有觸摸伊左邊腋下腰的部位，丁○○從恐嚇伊脫褲子到性侵這段時間，一開始伊就有要求其他人不要看，丁○○是有叫他們不要看，之後就走了2人（即柯宥均、張○耀），但在帳篷外留下的2人（即黃○臨、曹○）還是有在摸伊等語（偵卷39-40頁），另於偵訊又證述：阿國（即丁○○）拉伊到帳篷內，在帳篷內阿國跟伊講今天他做錯事也道歉了，但伊男友（乙○）還要不放過他，還要糟蹋他，並說「他們今天是怎麼糟蹋我（阿國），我就怎麼糟蹋你」，後來伊跟他道歉說他們沒有這個意思，並求他算了，但阿國還是叫伊把衣服脫掉，伊一直拜託他是否可以不要這樣，阿國就說你是要自己脫，不自己脫，等一下伊就出去把他們兩人（乙○、丙○）打死，並說只是想看一下（伊身體）而已，還說他身上有帶槍，問伊信不信，後來伊因害怕阿國會去打他們（乙○、丙○），就說好伊脫，伊把上衣及胸罩脫掉後，阿國就伸手過來摸伊胸部，摸完後，阿國就示意其他人4個人（即柯宥均等4人）過來摸，那4個人也就伸手進來摸伊胸部，當時伊跟阿國是坐在帳篷門口，所以其他4個人也可以手伸進來摸得到，…，4個人摸完之後，阿國又說現在你自己把褲子也脫掉，伊跟他說你剛才不是說只要看一下而已，為什麼還要這樣，阿國說你趕快脫，你是要自己脫，還是現在要叫人家來幫你脫，並說如果不照做的話，他就要出去把他們兩人（乙○、丙○）打死，還一直強調他有帶槍，可以馬上讓伊朋友兩人死，伊只好說好，但是請他不要去打伊朋友兩人，伊把內、外褲子脫掉後，阿國就先用手指插入伊的陰道，一開始伊有抗拒他，並表示「你為什麼說話不算話」，伊跟他講完後，阿國就將伊推倒，並很兇的說不要吵，不然就要讓他們兩人馬上死，到了這個地步，伊覺得他最終就是想要性侵伊，伊就想如果放棄抵抗不再抗拒，阿國就不會對付伊那兩個朋友，否則後果不敢想像，所以伊就跟阿國說「叫你的朋友都不要看」，阿國就跟他朋友講「你們都不要看」，講完，他的朋友雖然背對阿國，但是也會頻頻回頭瞄，…一開始他（丁○○）的陰莖沒有完全硬，他有先用手指插入（陰道），之後，他有再撫摸自己的陰莖讓它完全勃起後，再將他的生殖器插入伊的陰道，因為過程中伊都沒有任何反應，他很生氣，還說「你要叫，如果你不叫，我就找人去打死他們兩個」之後，突然有人（即庚○○）走到帳篷前面，拍拍阿國的背說「你出來，我有話跟你說」阿國出去後，跟在帳篷附近友人說「換你們」，之後那個人（庚○○）就跟阿國講「天快亮了，該走了」，在阿國性侵伊過程中，感覺還有兩個人（即黃○臨、曹○）隔著帳篷捏伊腋下附近，…阿國走掉之後，伊抓住跟他講話的人（即庚○○）說「你們真的要走了嗎？拜託你，是否可以叫全部的人都走」，並說「對不起請放過我們」，那個男的就說「不會，【我們】真的要走了」，然後他們就真的走了，天那時候也亮了等語（偵卷第71頁反面-72頁反面），核與共犯少年黃○臨、張○耀、曹○分別於偵訊、原審法院少年法庭、原審審理所證述之情節（黃○臨部分：偵卷第99-100頁、原審一卷彌封袋第186-189頁、原審一卷彌封袋第226頁反面、227頁、原審二卷第50頁-52頁；張○耀部分：見原審一卷彌封袋第191-193頁、原審一卷彌封袋第
248頁、原審二卷第70-73頁；曹○部分：原審一卷彌封袋第243頁、原審二卷第62-64頁反面），亦大致相符。又參諸共犯少年黃○臨、張○耀、曹○，其3人所為之證述均係對其等之自白，衡情無可能ꆼ造事實自陷不利於己之理。又案發後，現場扣案使用過之保險套1枚（採自恆春鎮墾丁里大灣里海灘上），其內側、外側轉移棉棒檢出同一男性體染色體DNA-STR主要型別，已與被告丁○○DNA型別相符，該11組型別在台灣地區中國人口分佈之機率為1.10×10-11等情，復有內政部警政署刑事警察局101年10月3日刑醫字第0000000000號鑑定書（原審一卷第155頁），核與被告丁○○上開自白當時曾戴上保險套後，在帳篷內對甲○性侵之情節相符，復有卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（密封卷內參照）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之保險套
1枚、內政部警政署刑事警察局前揭鑑定報告在卷可按，益見被告丁○○於案發之際，已在帳篷內對甲○為強制性交之事實，甚屬明確。
２、被告丁○○固以案發當時僅伊1個人對甲○在帳篷強制性交云云，及被告庚○○否認對丁○○在帳篷內對甲○知情，且未在現場看守乙○、丙○云云置辯。惟查：
ꆼ被告丁○○與庚○○，及柯宥均等4人共同毆打乙○、丙○
之前，被告丁○○已因在帳篷中對甲○強制性交未果，而當場向乙○、丙○道歉後，再衍生被告丁○○、庚○○、柯宥均等4人共同毆打乙○、丙○等情，業經被告丁○○、庚○○已於原審供承在卷。另被告庚○○亦於本院審理時，供稱：伊知道當時爭執的過程等語（本院卷第151頁反面）。又證人黃○臨於偵訊亦證稱：（問：一開始在帳篷外，何人有摸被害人？）除了庚○○外，其他的人都有摸等語（偵卷第99頁）。另證人張○耀亦於本院前審審理時，亦證稱：（問：既然你在帳篷外面，你怎麼會想伸手去摸，你有聽到裡面什麼聲音？）伊有聽到丁○○叫那個女生（甲○）脫衣服，伊有看到也聽到。（問：帳篷有門你怎麼看得到？）因帳篷旁邊有網狀的窗戶，透氣用的，伊是從網狀的窗戶看進去等語（本院前審上訴二卷第206頁）。又被告庚○○於本院審理時，已供稱：後來丁○○性侵甲○，伊就回到原來位置，距離（帳篷）約有7、8公尺等語（本院卷第152頁）。參諸被告丁○○在帳篷內對甲○第2次強制性交之際，被告庚○○所在處所既距帳篷僅有7、8公尺之短距離，且柯宥均等4人同時在帳篷口撫摸甲○，業如前述，則被告庚○○何有可能不知被告丁○○當時在帳篷內對甲○強制性交之理，故被告庚○○於案發之際，應已知悉被告丁○○係在帳篷內性侵甲○，已甚顯明。況被告庚○○與丁○○等人共同毆打乙○、丙○之後，被告丁○○在拉甲○進帳篷前，又刻意要求被告庚○○看管甲○之同行男性友人乙○、丙○（後述），再將甲○單獨拉入帳篷內，故其辯稱：伊不知道丁○○將甲○帶進帳篷內是要對甲○性侵云云，顯與事理有違，自難採信。
ꆼ又被害人甲○、乙○、丙○為同行在案發地點露營之友人，
而被告丁○○、庚○○與原審共犯被告柯宥均、共犯少年黃○臨、張○耀、曹○等人，則與被害人甲○、乙○、丙○於案發前均素昧平生，雙方僅在案發現場偶遇等情，業據被害人甲○，及被告丁○○等人已供明在卷，故於被害人乙○、丙○遭被告丁○○、庚○○等人毆打成傷而倒臥在帳篷外時，若被告庚○○果真擔心乙○、丙○倒臥在現場會有傷重不測之情況，則理應會將乙○、丙○迅速送醫，然被告庚○○於被告丁○○在帳篷內對甲○強制性侵之際，其不但未為乙○、丙○必要之救護，更將乙○、丙○隔離在帳篷外，其間並阻止乙○到帳篷內察看，顯見其留在現場看守，並阻止其2人接近帳篷，顯係為被告丁○○排除其在帳篷內對甲○性侵之事實，已甚明確，故被告庚○○上開所辯：伊因擔心乙○、丙○倒臥在現場可能會有傷重不測之情況，始留在現場看顧乙○、丙○云云，自難採信。
ꆼ另證人乙○於原審法院少年法庭審理時，已證稱：丁○○有
叫人看守伊與丙○，伊當時亦有哀求看守的人（即庚○○）放過他們，但對方表示沒有辦法等語（原審一卷彌封袋第20
9頁），核與證人丙○於原審法院少年法庭審理時，證稱：當時現場有人在看守伊，因為有聽到講話聲，也有過來檢查伊呼吸等語（原審一卷彌封袋第211頁背面）相符，亦與證人即甲○於原審法院少年法庭審理時，證稱：伊在與丁○○進帳篷的過程中，有聽到丁○○提到要人看守乙○、丙○的話等語（原審一卷彌封袋第232頁）亦屬相符。另參諸共犯少年黃○臨於原審法院少年法庭審理時，亦證稱：庚○○於丁○○在帳篷內對性侵甲○時，與張○耀、曹○有圍著乙○，不讓他去帳篷那邊，且性侵過程中，是庚○○、張○耀、曹○在看管趴在地上的乙○、丙○等語（原審一卷彌封袋第186-187頁），並證稱：庚○○當時有阻止乙○接近帳篷等語（原審一卷彌封袋第243頁背面），復證稱：丁○○雖未指明要何人去看守乙○、丙○，但庚○○確係從頭至尾在該處看守，且擋住不讓乙○靠近帳篷…，伊知道庚○○不讓他（乙○）過去，因伊有看到庚○○過去擋在那邊等語（原審二卷第57頁背面、第58頁背面），核與共犯少年張○耀於原審法院少年法庭審理時，證稱：伊與其他人當時有在旁邊看管其他2位男生等語（原審一卷彌封袋第193頁背面），及於偵訊證稱：丁○○有叫庚○○看管乙○、丙○等語（原審一卷彌封袋第248頁背面）相符。另證人曹○亦於原審法院少年法庭審理時，亦證稱：庚○○有在看管乙○、丙○等語（原審一卷彌封袋第195頁背面），且於原審法院審理時，復證稱：庚○○當時有看守乙○、丙○，他一直在那邊…，伊後來事後有問庚○○，他說那兩個男性被害人（即乙○、丙○）有求他，但他（庚○○）就不讓他們過去（帳篷）等語（原審二卷第65頁反面）。再參諸證人黃○臨、張○耀、曹○等人均已自承在丁○○要對被害人甲○侵性之前及過程中，均有對甲○摸胸等行為，且均表示被告庚○○當時並未參與對甲○性侵，足見證人黃○臨、張○耀、曹○應無可能會刻意誣陷被告庚○○之理，且徵諸渠等均證述，被告庚○○於丁○○性侵甲○前、後，始終守在乙○、丙○倒臥之處等情，亦屬一致，足見案發當時，若無人看守在帳篷現場附近之乙○、丙○，則乙○或丙○即有可能趨前阻止，甚或會即時報警或脫離現場求援之可能。從而，將導致被告丁○○等人無法順利完成性侵甲○或離開現場，此由原審共犯被告柯宥均於原審法院少年法庭審理時，供稱：因怕乙○、丙○去報警，所以才看著他們等語（原審一卷第207頁背面），益為顯然。又被告庚○○於本院審理時，亦已供稱：（問：當時甲○的男友乙○在帳篷外有什麼反應？）他《即乙○》叫伊去帳篷內看一下，並且把甲○拉出來，伊有跟乙○講他們《丁○○與甲○》只是談一談就出來，不會發生什麼事情，所以伊也沒有再帶他過去（帳篷）看等語（本院卷第151頁反面），顯見被告庚○○係聽從被告丁○○之指示，在帳篷現場外看守乙○、丙○，其主要目的是為防免乙○、丙○趨前阻止，或報警或脫逃求援，並為被告丁○○之強制性交犯行排除可能之障礙，或進而於甲○不從時，承被告丁○○之命而繼續對乙○、丙○為傷害犯行，用以要脅甲○順從被告丁○○之再次強制性交之事實，已甚明確。
ꆼ又被告丁○○於原審審理時，已供承：當晚即有人發給伊保
險套，伊就帶在身上等語（原審一卷第66頁），另原審共犯被告柯宥均於原審審理時，亦供稱：伊當天有帶保險套，並發給同行之友人，丁○○、庚○○都有拿等語（原審一卷第
160頁及背面），而被告庚○○亦於原審審理時，復供承：伊到案發現場沙灘前，柯宥均有分發保險套予伊及丁○○等語（原審一卷第65頁），核與共犯少年張○耀於原審法院少年法庭審理時，證稱：伊當時有問柯宥均為什麼丁○○會有保險套，柯宥均說是他給丁○○的等語（原審一卷彌封袋第
221頁），並於原審審理時，亦證稱：伊到達案發現場沙灘前，柯宥均即有拿保險套給伊看等語（原審二卷第69頁及背面）相符。另共犯少年黃○臨於原審審理時，亦證稱：當晚有問丁○○保險套的由來，丁○○說是柯宥均給的等語（原審二卷第53頁），亦相符合。觀諸被告丁○○、庚○○、原審共犯被告柯宥均，及共犯少年黃○臨、張○耀、曹○之上開供證，渠等當日若僅意在墾丁地區之案發現場沙灘遊玩，則何以當日會由原審共犯被告柯宥均發放保險套予被告丁○○、庚○○等人之必要，顯見被告丁○○與庚○○等人拿柯宥均所發放之保險套，理應知 悉渠 等該段期間在案發現場，隨時會有可能與人發生性行為，已甚顯明。又被告庚○○於案發之際，既已在場目睹被告丁○○拉甲○進入帳篷等情，則豈有不知被告丁○○會在帳篷與甲○發生性關係之理，否則若被告丁○○僅欲與甲○談事情，在案發現場之沙灘任何地點，均可談論，其又何須拉甲○進入帳篷之必要。況案發當時，除被告丁○○外，另柯宥均等4人分別在帳篷口，均有對甲○身體私密部位予以撫摸，業如前述，而當時在離帳篷不遠（約7、8公尺）之被告庚○○，何有不知被告丁○○在帳篷對甲○強制性交之可能。益見被告庚○○上開辯稱：事前並未預期丁○○在帳篷內會有性侵甲○之行為云云，自難採信。
ꆼ又被告丁○○在帳篷內叫甲○脫掉褲子及內褲時，並對甲○
再次強制性交之前，即示意柯宥均等4人在帳篷口摸甲○身體之事實，業據共犯少年黃○臨已於原審法院少年法庭供明在卷（原審一卷彌封袋236頁反面），並於偵訊供承：後來丁○○有叫 伊們 （暫時）離開（帳篷口），而張○耀及柯宥均離開後，伊與曹○仍隔著帳篷繼續摸甲○，而這時丁○○正在強姦甲○等語（偵卷第99頁）。另共犯少年張○耀亦於原審證稱：當天晚上在沙灘，伊有摸甲○摸的胸部，伊有摸她、有觸碰，當時丁○○有叫伊摸，他有拉伊的手去摸，而伊自己也有意思想要去摸等語（原審二卷第70頁），另共犯少年張○耀於本院前審審理時，亦證稱：伊在帳篷外有聽到丁○○叫那個女生脫衣服，有看到也聽到，因帳篷旁邊有網狀的窗戶，透氣用的，伊是從網狀的窗戶看進去等語（本院前審上訴二卷第206頁）。另共犯少年曹○亦於原審法院少年法庭供稱：丁○○先去摸（甲○），後來換伊和黃○臨、張○耀等語（原審一卷彌封袋第196頁），並於原審審理時，亦稱：伊們當天有摸被害人（甲○）的胸部，摸這個動作是在甲○被性侵前，伊會去摸被害人的胸部，因為那時候丁○○說換伊們摸，然後伊自己也想摸，就摸了…丁○○會叫伊們去摸被害人，就是想要糟蹋她（甲○）等語（原審二卷62頁反面）。又被告丁○○在帳篷內對甲○強制性交後（即丁○○第2次對甲○強制性交後），其走出帳篷外，即對被告柯宥均等4人表示「換你們了」等語，業據共犯少年曹○於原審法院少年法庭供明在卷（原審一卷彌封袋第197頁），核與共犯少年黃○臨於原審法院少年法庭供述：丁○○性侵被害人（甲○）之後，有跟伊們講換伊們了，講這個話原意是換伊們去性侵被害人等語（原審一卷彌封袋第188頁）相符，足見被告丁○○、庚○○與原審共犯柯宥均、共犯少年黃○臨、張○耀、曹○對所犯2人以上強制性交行為，有共同之犯意聯絡及行為分擔，已甚明確。
ꆼ綜上所述，被告丁○○上開所辯：伊當時在帳篷內僅伊1個
人對甲○強制性交，其他人均未參與云云，及被告庚○○所辯：伊當時並不知道丁○○在帳篷內會對甲○為性侵害云云，均無可採。本件事證已臻明確，被告丁○○、庚○○犯行洵堪認定。
肆、撤銷改判、論罪科刑及沒收：
一、按強制性交罪之本質，即包含使人行無義務之事等妨害自由行為態樣，此係指行為人著手強制性交行為後，至強制性交行為完畢前之強制性交行為本身而言，因而，其於著手強制性交行為後，至強制性交行為完畢前，期間為達成強制性交目的，有妨害自由之行為者，即應為其強制性交行為所吸收（最高法院93年臺上字第6175號裁判要旨參照）。次按非基於正當目的，以性器或以性器以外之其他身體部位進入他人之性器，或使之接合之行為，均屬性交行為，刑法第10條第
5項第1款、第2款分別定有明文。再88年4月21日修正前刑法第222條輪姦罪之成立，須參與行為人均姦淫既遂，係因輪姦罪並無未遂犯之規定，故須其中有2人以上之行為既遂，方構成修正前刑法第222條之罪，其餘行為未遂之行為人，則依修正前之強姦罪或準強姦罪之未遂處斷，惟因前揭法條已於88年4月21日修正為：「二人以上共同犯前條（第
221條強姦罪）之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑」，且同條第2項亦增訂「前項之未遂犯罰之」，已無「輪姦」之罪名，是2人以上參與實施修正後刑法第221條強制性交之構成要件時，若有1人既遂，應係全體共犯加重強制性交罪之既遂，即應成立刑法第222條第1項第1款之罪名，而無依刑法第221條普通強制性交罪共同正犯論罪之餘地。
故：
ꆼ核被告丁○○在帳篷內【第1次對甲○強制性交部分】所
為，係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪。又被告丁○○、庚○○就【第2次2人以上對甲○強制性交】部分所為，均係犯刑法第222條第1項第1款之2人以加重強制性交罪。至被告丁○○於強制猥褻撫摸被害人甲○身體時，柯宥均等4人均在旁觀看，並亦出手撫摸被害人甲○之身體，及之後在被告丁○○威脅被害人甲○脫掉褲子對其強制性交之際，被告庚○○與柯宥均等4人則在旁把風，並防止甲○之友人趨前阻止、反抗或報警求援，其間黃○臨、張○耀2人猶隔著帳篷繼續撫摸甲○胸部側邊及腋下等部位，則柯宥均等4人在帳篷口對甲○撫摸身體，及黃○臨、曹○留在帳篷於被告丁○○在帳篷內對甲○強制性交之際，仍在帳篷外繼續猥褻甲○之行為，均屬已著手強制性交之階段行為，故柯宥均等4人先前在帳篷內對甲○強制猥褻行為，及黃○臨、曹○留在帳篷外，而於丁○○在帳篷內對甲○強制性交之際，在帳篷外對甲○繼續強制猥褻行為，均應屬被告丁○○對甲○強制行性交之高度行為過程中之階段行為。
ꆼ又按行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故
意，原則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一罪。是犯意如何，原則上以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意（最高法院99年度臺上字第3977號判決意旨參照）。查本件被告丁○○先侵入帳篷內對被害人甲○強制性交未遂後【即第1次強制性交未遂】，隨後提昇犯意，竟與被告庚○○及柯宥均等4人基於共同加重強制性交之犯意，而推由被告丁○○對Ａ女之強制性交既遂【即第2次強制性交】，則已該當於加重強制性交罪之要件。又被告丁○○嗣後共同加重強制性交之犯行，與前述個人強制性交未遂之犯行，其時間緊接，地點亦屬同一不可分，應屬1個加重強制性交行為之接續動作，是就被告丁○○先前之強制性交未遂，及事後之共同加重強制性交罪部分，僅成立一個共同加重強制性交罪。
公訴意旨認被告丁○○【第1次強制性交未遂】與【第2次加重強制性交既遂】，應予分論併罰云云，即有誤會。
ꆼ至被告丁○○、庚○○與柯宥均等4人共同毆打乙○、丙
○部分，已另涉犯共同傷害罪，業如前述，且係被告丁○○對甲○第1次強制性交未遂後，被告丁○○因無法平息乙○、丙○不滿之情緒，始轉成惱羞成怒，而與庚○○及柯宥均等4人共同傷害乙○、丙○之行為，被告丁○○、庚○○此部分共同傷害行為，應屬另行起意所為之傷害罪，其2人所共同犯傷害罪部分，亦均經本院以102年度侵上訴字第86號分別判處有期徒刑6月確定在案，故自難認被告丁○○、庚○○，此部分所為與後述2人所犯加重強制性交罪部分，兩者屬「法律上之一行為」，而論以想像競合犯。
ꆼ公訴意旨固就被告丁○○、庚○○所犯之強加重強制性交
罪，引用兒童及少年福利法第70條第1項規定加重其刑云云。然查：
ꆼ兒童及少年福利法已於100年11月11日立法院第7屆第8
會期第9次會議通過，總統府100年11月30日總統華總一義字第00000000000號令公布，100年12月2日施行，將「兒童及少年福利法」名稱修正為「兒童及少年福利與權益保障法」，並修正全文，其中原兒童及少年福利法第70條第1項修正為兒童及少年福利與權益保障法第112條第
1項：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，僅將兒童及少年福利法原條文第1項後段「不在此限」4字修改為「從其規定」，是該次修正僅為法律名稱變更，其加重要件及加重刑度均未變更，合先敘明。
ꆼ本件被告丁○○2人犯罪時間為101年4月9日凌晨，即
為前揭兒童及少年福利與權益保障法修正後，自無被告行為後法律有所修正之情形，而應逕予適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定，是原起訴書就上揭適用法條部分，顯有誤載，自應逕予更正。而此部分既僅係法條文號之誤載，亦無變更法條之必要。
ꆼ又本件被告丁○○、庚○○於案發當時，均係已滿20歲之
成年人，有其年籍資料在卷可稽，而黃○臨、張○耀、曹○3人於案發當時，則均係14歲以上未滿18歲之少年，有其等之年籍資料在卷可憑；被告丁○○、庚○○復於偵、審中均供稱：其等與黃姓少年、張姓少年、曹姓少年均為友人關係等語，且參諸被告丁○○、庚○○與黃○臨等3人於案發當日，又相偕出遊，足認渠等交情匪淺，又佐以證人黃○臨、張○耀、曹○於案發之際，均可明顯看出渠等當時仍屬少年（參見卷附密封袋內黃○臨、張○耀、曹○3人照片），被告丁○○、庚○○於案發當時，應已知悉黃○臨、張○耀、曹○，均係14歲以上未滿18歲之少年。故被告丁○○、庚○○與少年黃○臨等3人共同犯強制性交之犯行，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定論處。
二、又按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事前之計劃、謀議而未實際參與犯罪（計劃主持人、組織者），或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，而為共同正犯。反之，未實際參與犯罪者或其他參與犯罪構成要件以外之參與行為雖可能影響犯罪之發展，但其他實際參與犯罪者可以獨力操控犯罪之發展，例如僅於謀議時提供作案地點、被害人生活作息、經濟情況或允諾提供作案交通工具，對於犯罪過程無從置喙而不具有支配地位者，則為共犯。又共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立相續之共同正犯（最高法院103年度台上字第2258號判決參照。本件被告庚○○於被告丁○○在帳篷內（第2次）對甲○加重強制性交之過程中，（主觀上）其應已悉知被告丁○○在帳篷內對甲○強制性交，（客觀上）又在案發現場之帳篷附近（約7、8公尺）把風，並負責看守甲○之友人乙○、丙○，其主要係為防免乙○、丙○2人趨前阻止或報警或脫逃求援，且亦曾阻止乙○接近帳篷，故其所為已替被告丁○○之強制性交行為排除可能之障礙，而足以使丁○○能順利完成對甲○強制性交之行為，故其對乙○、丙○看守之行為，對於丁○○之強制性交行為，應具有不可或缺之重要性地位，並有共同支配實現犯罪之意思，依前揭最高法院判決說明，自與柯宥均、黃○臨、張○耀、曹○就所犯2人以上共同強制性交罪，均應論以共同正犯。
三、刑之加重減輕：ꆼ本件被告丁○○、庚○○均係成年人，其與共犯少年黃○臨
、張○耀、曹○共同犯本件共同強制性交罪部分，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑。
ꆼ按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
餘地，但此項裁量之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀為整體之評價外，並應顧及比例原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會及國民之法律感情。又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此所謂「情狀」，係指法官量刑時所應考量之各種情狀而言，在審酌個案時，遇有情輕法重之情形下，裁判者本即得適用刑法第59條之規定，以酌量減輕其刑。經查被告庚○○固於案發時，已為成年人，且又憑藉多人之優勢，而參與本件被告丁○○等人性侵當時已孤立無援之甲○，是其所為已屬不該，然徵諸證人即被害人甲○、證人黃○臨、張○耀、曹○之證述（甲○部分，見原審二卷第124頁；黃○臨部分，見偵卷第99頁；張○耀部分，見原審一卷彌封袋第193頁；曹○部分，見原審一卷彌封袋第196頁），被告庚○○對本件性侵行為之分擔，僅只負責看管遭毆打之乙○、丙○，並阻止乙○欲救援甲○，而未如柯宥均、黃○臨、張○耀、曹○等人前往帳篷內窺視被告丁○○對甲○所為之性侵害，或參與猥褻甲○之行為；更於被告丁○○遂行其強制性交之犯行後，亦主動提議離開現場，亦據證人黃○臨、張○耀、曹○分別證述在卷（黃○臨部分，見原審一卷彌封袋第256頁反面；張○耀部分，見本院前審上訴二卷第209頁；曹○部分，見原審一卷彌封袋第243頁反面），以避免甲○遭到進一步之傷害，其惡性尚非至重，參諸本件刑法第222條第1項第2款2人以上共同犯強制性交罪之法定刑為最輕本刑7年以上有期徒刑，已足認對被告庚○○部分，實有法重情輕而堪予憫恕之情形，故就被告庚○○部分，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
ꆼ被告庚○○有前開加重與減輕事由，爰依法先加後減之。
四、原審據以論處被告丁○○、庚○○共同犯2人以強制性交罪刑，固非無見；惟查：被告丁○○、庚○○2人對乙○、丙○所犯之共同傷害部分，應係另行起意所為，惟原審認被告2人對乙○、丙○所犯之傷害部分，係屬遂行共同強制性交之脅迫手段，而係一行為，同時破壞數法益，與2人所犯加重強制性交罪部分，有想像競合犯關係（見原判決理由第34頁ꆼ部分），自有未合。被告丁○○上訴意旨認係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。另被告庚○○上訴意旨否認犯罪，均指摘原判決不當，雖均無理由；惟原判決此部分既有上開瑕疵，自應由本院關於原判決丁○○犯共同加重強制性交部分，及庚○○部分，均撤銷改判。爰審酌被告被告丁○○僅為滿足其色慾，竟罔顧他人身體之自主權利，違背他人意願而對被害人甲○示意在場之友人共同對甲○進行性侵害，而造成被害人甲○心理上難以磨滅之陰影，甲○則先後經醫師診斷出因本件性侵害案件，已產生急性心理壓力反應、憂鬱、不語及噩夢等症狀，復參諸乙○（事後已與甲○結婚）於原審已證稱：甲○於案發後會躲在床的角落睡覺，也會一下子就驚醒，還會掉頭髮等語（原審二卷第136頁背面參照），足堪認被告丁○○對被害人甲○之性侵害，所造成被害人身心之危害不輕，且參諸其係主導本件對被害人強制性侵之犯行，足見被告丁○○所遂行性侵犯行，惡性甚為重大，另被告庚○○則於案發當過程中，因基於對友人之相挺，竟在丁○○以強制手段性侵被害人甲○時，不但在帳篷旁把風，並阻止人甲○之友人企圖搭救，使被害人甲○心理產生壓力及畏懼，且被告丁○○、庚○○均迄未與被害人達成和解，2人量刑本不宜從輕，惟念及被告丁○○已於本院審理時，坦承強制性交犯行，犯後態度尚可，而被告庚○○於涉入本件性侵之際，則甫年滿20歲，且於本件甲○遭性侵之過程中，未曾對甲○身體直接施以侵害，復於丁○○甫對甲○完成性侵後，即對丁○○及其等人友人表示，應該要離開了，足見其涉案之程度，對被害人甲○身心所造成之創傷及影響相對的較為薄弱等其他一切情狀，分別就被告丁○○部分量處有期徒刑8年10月，被告庚○○部分則量有期徒刑4年，以資懲儆。又按共同正犯因相互間利用彼此行為，以遂行其等犯意之實現，本於責任共同原則，對於共犯自均應為沒收之諭知。本件扣案之保險套1枚，係柯宥均於案發前交付予被告丁○○收受等情，業被告丁○○供述在卷，是該保險套於案發前，既已由柯宥均轉讓交付予被告丁○○，故應屬丁○○所有，又該扣案之保險套係被告丁○○於遂行本件強制性交時所使用之物，亦經被告丁○○坦認在卷，核與前揭內政部警政署刑事警察局上開鑑定之結果相符，依刑法第38條第1項第2款規定，於本件共同被告丁○○、庚○○所犯加重強制性交犯罪項下，均併宣告沒收之。
伍、同案被告柯宥均犯2人以上共同加重強制性交罪部分，業經原審法院於102年4月18日以101年度侵訴字第58號判決確定；被告丁○○、庚○○2人另所犯傷害罪部分，及被告丁○○單獨犯恐嚇罪部分，均業經本院於103年2月25日以10
2年度侵上訴字第86號判決確定在案，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第28條、第222條第1項第1款、第59條、第38條第1項第2款，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國103年10月16日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官莊飛宗法官李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年10月16日
書記官白蘭 附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、2人以上共同犯之者。
二、對未滿14歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。