裁判字號：臺灣宜蘭地方法院109年家簡抗字第1號民事裁定
裁判日期：民國109年10月05日
裁判案由：分割遺產
臺灣宜蘭地方法院民事裁定109年度家簡抗字第1號抗告人 呂婉如 視同抗告人 莊淑芬
莊家瑜 上一人法定代理人 陳宜廷 視同抗告人 呂幼如 相對人 莊震豪 上列當事人間分割遺產事件，抗告人對於中華民國109年5月25日本院原審108年度家繼簡字第2號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
抗告費用由相對人負擔。
理由
壹、程序部分：按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。民事訴訟法第56條第1項第1款規定甚明。又必要共同訴訟之共同訴訟人中一人提起上訴時，須其上訴係合法，始有其效力及於全體之可言。其上訴不合法時，駁回上訴之裁定，無庸將其他共同訴訟人併列為上訴人，惟亦不得以之為被上訴人（最高法院63年度第4次民庭庭推總會議決議㈡及最高法院70年度台上字第3719號民事裁判意旨參照）。本件抗告人就本院108年度家繼簡字第2號相對人莊震豪對抗告人及莊淑芬、莊家瑜、呂幼如訴請分割遺產事件判決，提起上訴，原審認抗告人上訴不合法，而駁回抗告人之上訴，則依前揭說明，原審裁定僅無庸將其他共同訴訟人即莊淑芬、莊家瑜、呂幼如併列為上訴人，惟亦不得以渠等為被上訴人，原審裁定將與抗告人同造之其他共同訴訟人即莊淑芬、莊家瑜、呂幼如等人均列為被上訴人，於法未合。又抗告人就原審駁回上訴之裁定，提起合法之抗告，應認其效力及於同造之共同訴訟人即莊淑芬、莊家瑜、呂幼如，應列莊淑芬、莊家瑜、呂幼如等人為視同抗告人，合先敘明。
貳、實體部分：
一、抗告人抗告意旨略以：本件抗告人與相對人莊震豪間分割遺產事件經原審以108年度家繼簡字第2號所受理，並於民國（下同）109年5月29日判決（下稱系爭判決）及於同年7月22日核發確定證明書在案，惟抗告人迄至本院民事執行處108年度司執字第16942號強制執行事件(下稱系爭強制執行事件)時，始知悉上情，茲因原審審理期間，抗告人已無居住於系爭判決送達之抗告人戶籍地址即宜蘭縣○○鎮○○路○○○號（下稱系爭戶籍址），實際居住於新北市○○區○○路○○○巷○號1樓，而戶籍登記不得作為實際住所之認定，業經最高法院97年度台抗字第118號裁定、107年度台抗字第915號裁定意旨闡釋在案，故系爭戶籍址並非抗告人之住居所。另自抗告人向本院提起之債務人異議之訴經本院109年度訴字第105號判決認定抗告人未實際居住於系爭戶籍址，該址已無人居住，自可證明抗告人早已搬遷該址。準此，原審系爭判決逕以抗告人戶籍址為抗告人之住所地而為訴訟文書之寄存送達，自不合法，不生送達效力，從而系爭判決既未合法送達抗告人，自無確定可言，上訴期間亦無從計算，而抗告人已於法定期間內合法聲明上訴並繳納裁判費，自應移審由上級審法院審理，詎原審逕以抗告人上訴已逾法定期間為由，駁回抗告人之上訴，自非適法，為此提起抗告，求為廢棄原裁定等語。
二、按提起上訴，應於第一審判決送達後二十日之不變期間內為之；提起上訴，如逾上訴期間或係對於不得上訴之判決而上訴者，原第一審法院應以裁定駁回之；上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第440條、第442條第1項、第444條第1項前段分別定有明文，此依同法第436條之1第3項規定，於簡易程序第一審判決之上訴亦有適用。而上開規定依家事事件法第51條之規定，於家事簡易訴訟事件準用之。又民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達（最高法院64年台抗字第481號判例可資參照）。次按依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準。應受送達人之住居所、事務所或營業所現已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於原處所為寄存送達（最高法院93年度台抗字第393號、88年度台抗字第251號裁判可資參照）。是縱使對並非應受送達人住居所地為寄存送達，仍不生民事訴訟法第138條所規定寄存送達之效力，如為寄存送達，仍應於應受送達人實際領取該訴訟文書時方生送達之效力。
三、經查：㈠原審108年度家繼簡字第2號判決係於108年6月13日依抗告人
呂婉如之戶籍址「宜蘭縣○○鎮○○路○○○號」送達予抗告人呂婉如，因未獲會晤本人，亦無得受領文書之同居人或受僱人收受文書，將判決正本寄存在宜蘭縣政府警察局蘇澳分局蘇澳派出所等情，業據本院依職權調閱上開卷宗核閱屬實，並有卷附送達證書及戶籍資料在卷可參（見原審108年度家繼簡字第2號卷宗第23頁、第43頁）。準此，原審裁定認定系爭判決寄存送達合法固非無據，然戶籍登記資料並非認定實際居住之唯一論據，以我國人口之流動情況觀之，因出外工作或求學等等狀況致戶籍地與實際居住處所不同者，為數不少。故若有相關明確資料足以佐證戶籍地並非實際居住地時，自得據為認定實際居住處所之依據。
㈡而查，於系爭強制執行事件本院執行人員至抗告人呂婉如戶
籍址建物（即宜蘭縣○○鎮○○路○○○號房屋）查封履勘時，相對人莊震豪在場陳稱自兩造母親103年過世後，上開建物即無人居住等語明確，同址3樓住戶亦陳稱該址建物已多年無人居住等語，此有系爭強制執行事件108年12月20日查封（履勘）筆錄附卷可稽，則由本院強制執行現場查封履勘時相對人莊震豪及鄰居所述，可知抗告人設籍於○○鎮○○路之房屋於103年起即無人居住之事實，則抗告人既長期未居住於系爭戶籍址，足認其主觀上並無久住於系爭戶籍地址之意思，客觀上亦無住居於系爭戶籍地址之事實，抗告人主張系爭戶籍址並非其住所，自非無據。復參酌抗告人於原審提出之97年8月19日南山人壽契約內容變更申請書所示，抗告人呂婉如之通訊地址為「台北縣汐止市中正區323號5樓」，另據抗告人於原審提出之108年汽（機）車燃料使用繳費通知單、宜蘭縣政府財政稅務局牌照稅繳款書、中華電信繳費證明單、台北富邦銀行信用卡繳費單、宜蘭監理站車輛定期檢驗通知單等單據顯示（見原審108年度家繼簡字第2號卷宗第67頁至84頁、第105至106頁），上揭政府機關、電信公司及銀行於108年4月至109年4月間通知抗告人之通訊地址皆為「新北市○○區○○路○○○巷○號1樓」。又依前揭民事卷宗所附中華電信宜蘭營運處服務中心查詢電話使用者函復單所示，其中抗告人所使用之門號0000000000號之通訊地址為「新北市○○區○○路○○○巷○號1樓」，此有該服務中心109年3月23日宜服一字第109004號函在卷可佐（同上卷第88頁），再參以抗告人於台北富邦銀行信用卡最近一次帳址變更時間102年10月14日之帳寄地址為「新北市○○區○○路○○○巷○號1樓」，亦有台北富邦商業銀行股份有限公司109年3月24日北富銀集作字第1090001312號函所附台北富邦商業銀行信用卡持卡人基本資料表附卷為憑（同上卷第89至90頁），是依前揭證據資料觀之，可見抗告人關於日常生活所需之文件及帳單寄送地址均為上揭新北市汐止區之址，本院審酌就一般生活經驗而言，日常生活所需文件之送達處所，通常即為實際居住之處所，則抗告人稱其實際早已搬遷至上揭新北市汐止區之址居住，自堪信屬真實，足認抗告人設定住所於新北市○○區○○路○○○巷○號1樓，則原審送達一審判決時，抗告人之住所既係在新北市○○區○○路○○○巷○號1樓而非系爭戶籍址，原審向抗告人之系爭戶籍地址為寄存送達，依首揭說明，即難認為合法。是以，系爭判決既尚未合法送達予抗告人，抗告人就系爭判決之上訴期間即無從起算，系爭判決自不能認為已經確定，原審認一審判決之寄存送達合法而逕以抗告人於109年2月20日(應為109年2月21日之誤載)提起上訴，已逾20日上訴之不變期間，上訴自非合法而駁回抗告人之上訴，自有未恰。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由。爰裁定如主文所示。
四、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第450條、第95條，裁定如主文。
中華民國109年10月5日
家事法庭審判長法官楊麗秋
法官陳映佐法官陳錦雯以上正本證明與原本無異。
本裁定不得再抗告。
中華民國109年10月5日
書記官林嘉萍