裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上易字第299號刑事判決
裁判日期：民國109年08月25日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上易字第299號上訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告陳坤宏指定辯護人本院公設辯護人簡松柏上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院109年度易字第68號中華民國109年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108年度偵字第3434號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳坤宏犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳坤宏意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國10
8年3月10日10時40分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小貨車，以搬運材料為由，引領不知情之 張倉維 （另由臺灣雲林地方檢察署檢察官為不起訴處分確定）駕駛車牌號碼000-00號自用大貨車前往雲林縣○○鄉○○村○○○路區段1-1第00000工地（下稱00000工地），指示張倉維接續於同日10時40分、同日13時30分許，以上開自用大貨車在該工地載運價值共新臺幣（下同）33萬元之鐵板11塊（每塊長6公尺、寬2公尺、重1,500公斤）而竊取之，並分別載往南投縣南投市○鄉路之○○資源回收場附近及陳坤宏之住處附近空地放置。嗣經00000工地主任 劉熙昌 發現上開鐵板遭竊，並報警處理，而查悉上情。
二、案經劉熙昌訴由雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告陳坤宏及辯護人於本院準備程序及審理時表示同意列為本案證據（見本院卷第75-78、105頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、上開事實，業經被告陳坤宏於原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見原審卷第117、124頁；本院卷第74、104、
113頁），核與證人即告訴人劉熙昌（見警卷第29-31、33-35頁；108年度偵字第3434號卷《下稱偵3434號卷》第73頁）、證人張倉維（見警卷第5-11頁；偵3434號卷第46-47、72頁）之證述情節大致相符，並有雲林縣警察局斗六分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、現場監視器錄影畫面截圖、劉熙昌領回鐵板後出具之贓物認領保管單（見警卷第37-41、45-61、63頁）、車牌號碼000-00號自用大貨車、00-000號自用小貨車之車輛詳細資料報表（見警卷第77、79頁）在卷可稽，足認被告上開自白與客觀事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告之犯行足以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查，被告行為後，刑法第320條第1項規定業經於108年5月29日修正公布，並於同年5月31日施行，修正前刑法第320條第1項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」，而修正後刑法第32
0條第1項則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」是修正後罰金刑之最重刑度業經提高，經比較新舊法結果，被告行為後之法律並未較有利於被告，就犯罪事實欄所載犯行，應適用被告行為時法即修正前刑法第320條第1項之規定。
㈡是核被告所為，係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。
被告利用不知情之張倉維載運所竊得之鐵板，為間接正犯，應負正犯之刑事責任。
㈢被告利用張倉維於108年3月10日10時40分、同日13時30分
許，2次竊取鐵板行為，彼此時間密接、犯罪地點相近，侵害之法益亦屬相同，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，應論以接續犯之包括一罪。
㈣被告前因公共危險案件，經臺灣彰化地方法院以105年度交
簡字第110號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以1千元折算1日確定，於105年6月29日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受徒刑之執行完畢，
5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告前有公共危險前科紀錄，理應產生警惕作用，惟其仍再犯本件竊盜犯行，顯見前案之徒刑對被告並未生警惕作用，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，且被告並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、撤銷原判決之理由：㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，依
司法院釋字第775號解釋文義及理由，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑（最高法院108年度台上字第2312、第2361號判決意旨參照）；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。本件原審判決認被告構成累犯事由之公共危險案件與本案犯行之罪質不同，犯罪手段、動機顯屬有別，雖於5年內再犯本案，然不足以認其有刑罰反應力薄弱之情，亦不足認其對於本案犯行具有特別惡性，於其所犯竊盜罪之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔罪責，尚無加重之必要，爰不加重其刑等情，核與上開司法院釋字第775號解釋及最高法院判決意旨不符；再者，刑法第320條第1項竊盜罪有期徒刑部分之法定刑為5年以下有期徒刑，揆諸前開說明，若原審認本件不宜依累犯規定加重最低法定刑，依理僅得量處有期徒刑最低法定刑2月，或選擇拘役刑或罰金刑，原審卻仍量處被告有期徒刑4月，容有未洽。檢察官上訴指摘原判決未依累犯規定加重其刑，違背司法院釋字第775號解釋意旨，為有理由，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告為圖一己私利，任意竊取他人之財物，欠缺對他
人財產權之尊重，造成告訴人受有財產損害，所為實有不該；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，及其犯罪之手段及竊取財物價值非低，遭竊財物已由告訴人全數取回，兼衡其自陳高職畢業之智識程度，入監前務農，收入普通，未婚、無子女、與父母同住，暨審酌被告前因另案鑑定精神狀況認被告認知能力較同齡群體表現弱，智能在輕度障礙至邊緣智商範圍等情，此有衛生福利部草屯療養院108年10月9日草療精字0000000000號函暨精神鑑定報告書附卷可考（見原審卷第
77-87頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至本案係因原審判決適用法則不當而撤銷，自不受刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之拘束，附此敘明。
四、沒收之說明：被告本次竊得上開鐵板固為其犯罪所得，惟已實際發還予告訴人，有告訴人出具之贓物認領保管單（見警卷第63頁）附卷可稽，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第320條第1項（修正前）、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃立宇提起公訴，檢察官李承桓提起上訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國109年8月25日
刑事第三庭審判長法官陳連發
法官洪榮家法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官翁心欣中華民國109年8月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。