裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上訴字第166號刑事判決
裁判日期：民國111年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第166號上訴人即被告甲○○指定辯護人公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第34號，中華民國110年11月30日第一審判決關於量刑部分（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第21368號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、程序事項：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）經合法傳喚未於審判期
日到庭，然其於本院行準備程序時已說明上訴之理由係判太重，是對量刑部分上訴等語（見本院卷第96頁），明示只對原審之科刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑（含定執行刑部分）妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名、宣告刑：
㈠原審認定之犯罪事實：
⑴被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所列之第二級毒品，非經許可不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，於附表一編號
1、3所示之時地，以各該欄所載方式，販賣甲基安非他命予乙○○、丙○○，並收取編號1所示價金。
⑵被告另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於
附表一編號2所載時地，以該欄所載方式，販賣甲基安非他命予丁○○，後因未能完成甲基安非他命之交付而未遂。
㈡所犯罪名：
被告就附表一編號1、3所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就編號2所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。㈢關於刑罰加重減輕事由：⑴按司法院釋字第775號解釋，認刑法第47條第1項規定累犯加重
本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，然如不分情節，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，仍因不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於刑法第47條第1項修正前，法院就個案應依解釋意旨裁量是否加重最低本刑，以避免發生罪刑不相當之情形。應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。
⑵被告前因①妨害兵役治罪條例案件，經原審以108年度簡字第190
號判決處有期徒刑3月確定；②施用毒品案件，經同院以108年度簡字第46號判決處有期徒刑4月確定，上開2罪經同院以108年度聲字第2403號裁定應執行有期徒刑6月確定（下稱甲罪）。③施用毒品案件，經同院以108年度簡字第1923號判決處有期徒刑5月確定，因與甲罪合於數罪併罰要件，經同院以108年度聲字第3020號裁定應執行有期徒刑10月確定，於109年4月20日易科罰金執行完畢（下稱乙罪），雖嗣後乙罪又與他罪合併，經同院以109年度聲字第1836號裁定應執行有期徒刑1年7月確定，並於入監後110年3月8日易科罰金出監執行完畢，但上開裁定係於109年8月20日裁定、同年9月17日確定，有其前科表可查，可見定應執行刑時，乙罪之罪刑已執行完畢，不受嗣後定執行刑之影響，被告於受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。審酌被告前已有施用毒品犯行，前案亦多為施用毒品犯行，與本案罪質相近，於109年4月20日執行完畢後，仍未悔改，並遠離毒品，旋復於同年5月12日起，即僅相隔月餘又再犯附表一所示各罪，犯罪情節擴及於販賣，行為愈發嚴重，造成毒品擴散，顯見其具有特別之惡性，對刑罰之反應力亦屬薄弱，除法定刑為無期徒刑部分不予加重外，其餘仍應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。⑶按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自
白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。本件被告就附表一編號1、2之罪，於偵查及法院審理時，均有坦承犯行，均應依法減輕其刑。至附表一編號3之犯行，被告於警詢時已供稱：附表一編號3之譯文中所稱「東西」就是甲基安非他命，該等對話是丙○○要向我購買500元甲基安非他命施用，我在高坪21街130號內親手交給她毒品，但她沒有拿錢給我等語（見偵卷第30至31頁），應可評價為被告於偵查中已就販賣第二級毒品之事實有所自白，復於法院審理時就販賣第二級毒品罪認罪（見原審卷一第103頁、卷二第176頁、本院卷第96頁），同有上述減刑規定之適用。
⑷被告所犯附表一編號2之販賣第二級毒品未遂罪，已著手於犯罪
行為之實行而不遂，為未遂犯，審酌其犯後態度良好，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⑸犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供
出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。被告雖於警詢及原審供稱附表一之毒品來源均為戊○○云云（見偵卷第34頁、原審卷一第105頁、第155至156頁、第184頁）。但卷內並無監察得被告向戊○○購買毒品之相關通訊監察譯文，檢警亦未查獲戊○○販賣毒品之相關事證，有高雄市政府警察局小港分局之回函、高雄地檢署之回函在卷（見原審卷一第47頁、第137至138頁、第203頁、第231頁、第235至238頁），經調閱門號0000000000號自109年5月1日至同年6月30日之通聯紀錄，除於同年6月20日至23日間，有與其所稱毒品來源戊○○持用之門號0000000000號通聯之紀錄外，其餘時間並無通聯紀錄，有通聯紀錄表可按（見原審前科卷第45至55頁），而上開期間之通聯，因時間上已明顯晚於附表一編號1、3之交易時間，且無毒品交易之蛛絲馬跡或暗語，無從佐證係被告與戊○○間出於毒品交易所為聯絡，難認係被告販賣各該次之毒品來源。再經原審囑託小港分局重新檢視被告供稱係於6月22日至23日間試圖向戊○○購得毒品（見原審卷一第184頁）之上開期間門號0000000000號與門號0000000000號之通訊監察譯文，檢視後雖有簡訊往來紀錄33筆，惟均無疑似購買毒品之內容，有小港分局員警職務報告、通訊監察譯文表在卷可按（見原審卷一第233頁、第239至241頁），嗣於被告提起第二審上訴後，本院依被告之聲請再向上開機關函查結果，高雄市政府警察局小港分局函覆稱：經報請檢察官指揮偵查後，檢察官向原審法院聲請准予對盧女所持行動電話進行監聴，但監聽期間均未獲有關盧女涉有販賣第二級毒品安非他命及其他不法犯罪行為之事證；對盧女實施跟蒐，亦未取得盧女涉有販賣第二級毒品安非他命之情事（見本院卷第105頁）；另高雄地檢署則就盧女涉案部分簽結（見本院卷第111頁），因此，檢警既未因被告供出毒品來源而查獲戊○○，難認附表一各編號販賣犯行之毒品來源為戊○○，自無從依上開供出毒品來源因而查獲之規定減輕其刑。
三、原審判決量刑及定應執行刑之審酌：㈠原審審酌被告無視於毒品對社會秩序及國民健康危害至深且
鉅，貪圖不法利益、助長毒品氾濫，販賣價格介於450元至2000元間，除前述構成累犯之前科外（此部分不重複評價），尚有妨害性自主、公共危險、違反毒品危害防制條例、詐欺、妨害公務等前科，有其前科紀錄表可憑，素行非佳，惟被告犯後坦承犯行，犯後態度尚可，對犯罪事實之釐清及訴訟資源節約之效果，犯罪情節、獲利程度與所生危害，與「大盤」、「中盤」之毒販長期、大量販賣且獲利甚鉅者有別；編號2部分毒害亦尚未因此擴散，暨被告為國中肄業、先前從事怪手維修，月收入約3至6萬元不等、家境勉持（見原審卷二第192頁）等一切情狀，依序量處有期徒刑3年8月、2年、3年8月。
㈡並說明：定執行刑之刑事政策係採限制加重原則，應綜合斟
酌行為人犯罪行為之不法與罪責程度（如各罪之行為方式、危害情況、侵害之法益等）、各罪彼此間之整體關係（如數罪之犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應行為人人格特性與傾向、回復社會秩序需求之高低、對行為人施以矯正之必要性與效益等旨。被告販賣之時間雖集中於109年5、6月間，期間雖非甚長，但非僅販賣予單一之對象，對所保護之法益仍造成一定程度之侵害，整體不法與罪責程度，重複非難之程度等情，定應執行刑為有期徒刑4年8月。
四、上訴意旨以：被告業經認罪，原判決量刑過重等語，辯護人則以被告販賣數量甚微，所得不多，因此就附表編號1及3部分適用刑法第59條酌減其刑云云，為被告辯護。
五、本院之判斷：㈠修正前販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為七年以上有期徒刑，原審就販賣既遂部分，先依累犯之規定加重，再依偵審中自白之規定減輕至上限2分之1，僅各量處分3年8月；所犯未遂罪部分，除依累犯加重外，併依偵審中自白及未遂減輕，而量處有期徒刑2年，均已接近最低度刑，就應執行刑部分，經總計其宣告刑為有期徒刑9年4月，原審定應執行刑為有期徒刑4年8月，亦無不當。㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因、環境等情狀，或立法嚴苛，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告係為牟不法利益，且卷內亦無必須販賣毒品之特殊原因或環境，而修正前之最低法定本刑為7年以上有期徒刑，亦難謂有立法過苛之情事，與刑法第59條所定之要件不合，辯護人認應酌減其刑，難謂有理由。綜上所述，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由，未於審理期日到庭，爰不待其到庭陳述，由檢察官一造辯論而為判決。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中華民國111年6月30日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官任森銓法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年6月30日
書記官賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
編號交易對象交易時間交易方式通訊監察譯文或通訊軟體對話內容主文交易地點1乙○○109年5月12日10時15分後某時乙○○於右列時間以其所持右列手機，撥打甲○○所持插用右列門號之未扣案手機，原欲購買價值500元之甲基安非他命，但因現金不足，乃相約向甲○○購買價值450元之甲基安非他命，甲○○乃於左列時、地交付重量約0.3公克之甲基安非他命1包予乙○○，並收取450元價金。監察對象（A）甲○○：0000000000通話對象（B）乙○○：0000000000⑴通話時間：109年5月12日10時9分13秒B→AB：喂。A：安鈉？B：你在哪裡？A：我？B：一樣嗎？A：嘸阿，我在小港呀。B：我這邊剩下450元而已，剛剛50元加油去了，我剛下班而已。A：阿～B：剛下班而已，剩450元可以嗎？差50元而已，我剛剛加油花了。A：你說話有必要這麼大聲嗎？B：嘸啦，我喇叭（手機）要壞了。A：嘿。B：我現在是以擴音跟你講，我手機裂掉了。A：你在哪裡？B：我在「 正仔 」他家附近。A：「正仔」他家附近？有喔？B：ㄟ，我都沒有看到「正仔」ㄟ，「正仔」是不是被扣（抓）走了？A：怎麼可能阿？B：真的ㄟ，他好幾天沒回家了？A：他的 車勒 ？B：阿都沒見到他。A：他的車勒？B：都沒看到阿。A：可能在他老婆那裏吧。B：阿我們要在哪裡相等？A：你到高松（小港）的7-11再打給我好了。B：你說 高鳳 下面那一家嗎？（7-11）A：嘿阿。B：好好好。A：阿嘸你到高鳳好了，高鳳下面那裏。B：好好好。⑵通話時間：109年5月12日10時15分34秒B→AA：喂。B：我在橋下面這裡。A：哪裡橋下面？B：高鳳下面這裡，對面有人在蓋大樓這裡。A：下坡那裏嗎？B：嘸嘸，我在要去高鳳時，不是有一個橋嗎？A：一個斜坡吧？B：嘿嘿嘿，我在下面這裡。A：喔，好啊。甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。高雄市○○區○○路000號前2丁○○109年6月22日17時40分後某時丁○○於右列時間前，先以不詳方式與甲○○聯繫，原相約向甲○○購買重量不詳、價值2,000元之甲基安非他命，甲○○再於右列時間以所持插用右列門號之未扣案手機與丁○○相約見面，欲待向丁○○收取價金後，轉向上游購買，而著手於販賣甲基安非他命之行為，嗣於左列時間、地點甲○○向丁○○收取2,000元現金後，卻無法順利購得上述價值之甲基安非他命，故未交付予丁○○，因而未遂，事後並將2,000元返還丁○○。監察對象（A）甲○○：0000000000通話對象（B）丁○○：0000000000⑴通話時間：109年6月22日17時39分1秒A→BA：喂。B：喂。A：你到了嗎？B：我快到了阿。我過一個紅綠燈就到了呀。我現在在外面阿，怎麼了？到了喔？A：我到了呀。B：現在綠燈呀，我走過去就到了呀。A：喔，好啦。B：好好好。⑵通話時間：109年6月22日17時40分42秒B→AA：喂。B：阿什麼車呀？A：我在全家裡面耶。B：喔，你在全家裡面是不是呀？A：我在全家裡面呀。B：好好好，掰掰掰。我以為你…。甲○○販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年。高雄市○○區○○○街000號全家便利商店內3丙○○109年5月27日上午某時許丙○○於右列時間以其所持右列手機，以電話或簡訊方式與甲○○所持插用右列門號之未扣案手機聯繫，欲向甲○○購買甲基安非他命，但尚未約定數量及價格。甲○○則於左列時間前往左列地點，應丙○○欲購買500元甲基安非他命之要求，當場交付重量約0.3公克之甲基安非他命1包予丙○○後，未當場向丙○○收取價金，丙○○於數日後欲清償上開積欠之500元價金時，甲○○即表示「不用」而未實際向丙○○收取該價金。監察對象（A）甲○○：0000000000通話對象（B）丙○○：0000000000⑴【簡訊】109年5月26日20時23分38秒B→A我是丙○○⑵通話時間：109年5月26日20時24分45秒A→BB：喂。A：怎樣？B：你在幹什麼？A：嘸阿， 安納 ？B：你在哪？A：一樣阿。B：85樓喔？A：阿～～B：85喔？A：嘸啦，要幹什麼說呀？B：澄清嗎？A：要幹什麼？說啦。B：好啦，沒事沒事。A：什麼？B：我說沒事，你要忙的話你忙吧。A：我沒有忙啦，你一直問。B：我是想說你有沒有在桂林，這樣？A：在桂林？怎樣？B：在桂林的話，找你，我找你。A：找我？找我幹嘛？B：這個有點不方便講。A：誰啊？有人嗎？（略…）B：我現在在我家桂林。A：你在桂林？你家不是在大坪頂？B：桂林啦，我跟你說在「冠軍」這裡。（略…）你要是沒有在桂林就不用了。這樣就不用多跑。A：你可以有話直說嗎？聽你說話很累。我不想動腦筋耶，……要不要帶「東西」啊？B：什麼？A：有沒有要帶「東西」呀？B：有呀。A：誰要的阿。（略…）B：你要不要過來啊，不然我等下再打給你…。⑶【簡訊】109年5月26日20時33分56秒A→B有事情直接給我講我才知道怎麼做。⑷【簡訊】109年5月26日20時35分6秒B→A我想要去三民區找朋友找那個看你有在桂林載我去嗎？⑸【簡訊】109年5月26日20時42分6秒A→B找哪個我等等要處理了看你要不要直接找我還比較近。⑹【簡訊】109年5月26日20時43分4秒B→A我找的不用$。⑺【簡訊】109年5月26日20時43分37秒A→B你要請我嗎哈哈⑻【簡訊】109年5月26日20時43分57秒B→A好啊。甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。高雄市○○區○○00街000號