裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年聲字第57號民事裁定
裁判日期：民國99年01月14日
裁判案由：續行訴訟
臺灣高等法院高雄分院民事裁定98年度聲字第57號聲請人即上訴人甲○○○相對人即被上訴人中國信託商業銀行股份有限公司鳳山分公司法定代理人乙○○上列當事人間請求損害賠償事件（本院97年度上易字第27號），經依民事訴訟法第191條規定視為撤回上訴後，上訴人聲請續行訴訟，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、按裁定乃法院之意思表示，當事人於言詞辯論期日遲誤兩次不到視為撤回其訴或上訴之通知，非法院之意思表示，不能視為裁定對之提起抗告。當事人如認為並未遲誤期日或有正當理由不到場，不生遲誤期日之效果，儘可聲請續行訴訟，待續行訴訟之聲請被駁回時再對該駁回聲請之裁定提起抗告（最高法院64年台抗字第43號判例參照）。本件聲請人於民國98年11月9日提出因視為撤回提起抗告狀，及於同年月16日、19日、20日分別提出因視為撤回續陳抗告狀，聲請續行訴訟狀依上開說明，本院以聲請續行訴訟程序為之，並以狀載內容做為續行訴訟之理由，合先敍明。
二、本件聲請意旨略以：本院97年度上易字第27號請求損害賠償事件，原已於97年9月17日言詞辯論終結，並定同年月30日宣判。乃本院竟為未於言詞辯論期日到場之相對人即被上訴人除去遲誤之效果，而於97年9月24日命再開辯論，已有不當。聲請人為此以執行職務有偏頗之虞為由，先於98年9月30日言詞辯論期日聲請受命法官吳登輝迴避，經本院合議庭於98年10月8日以98年度聲字第41號裁定駁回聲請人之聲請；嗣於98年10月21日言詞辯論期日，審判長 張國彬 竟仍續行訴訟程序，聲請人亦以執行職務有偏頗之虞為由，聲請審判長張國彬迴避，然亦經本院合議庭於98年10月30日以98年度聲字第43號裁定駁回聲請人之聲請。惟依民事訴訟法第37條第1項規定，在該聲請迴避事件終結前，應停止審判，而前揭2次言詞辯論期日，均未予停止訴訟程序，顯有不當。又相對人之訴訟代理人 盧泳良 於相對人之法定代理人變更後，並未經合法代理，則其於上開2次言詞辯論期日所為「拒絕辯論」之陳述，應無發生合意停止之效力，況依同法第190條規定合意停止訴訟程序後，非證明有不續行訴訟之情形，不得視為撤回上訴。惟本院不顧程序違法，竟以兩造2次到庭拒絕辯論，視為合意停止訴訟已達2次為由，依民事訴訟法第387條、第191條規定，視為聲請人撤回上訴，顯有違誤。又本院於再開辯論後，於97年10月14日裁定命聲請人補繳裁判費新臺幣（下同）1萬8,810元亦屬訴外裁判，爰依法聲請續行訴訟云云。
三、按法院於言詞辯論終結後，宣示裁判前，如有必要得命再開言詞辯論，民事訴訟法第210條定有明文。是命再開已閉之言詞辯論屬於法院之職權。經查本件訴訟於97年9月17日言詞辯論終結，並定於同年月30日宣判，嗣因本件訴訟之訴訟標的價額認定之事實尚有欠明瞭之處，爰於97年9月24日裁定再開言詞辯論，揆諸上開說明，尚無不合，聲請人指摘該再開辯論之裁定為不當，即無足採。（按本院於再開言詞辯論後，依所查得之事實，以97年10月14日97年度上易字第27號裁定核定本件訴訟標的金額為205萬2,000元，並據以核算命聲請人補繳裁判費，聲請人對之提起抗告業經最高法院以98年度台抗字第90號裁定駁回確定在案，併此敍明。）又按法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。但其聲請因違背第33條第2項，或第34條第1項或第2項之規定或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限。又當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，不得依前項第2款聲請法官迴避。但迴避之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。民事訴訟法第37條第1項、第33條第2項分定有明文。是以當事人如已就該訴訟有所聲明或陳述後，即不得依同法第33條第1項第2款聲請法官迴避。如違背此規定而聲請法官迴避，或顯係意圖延滯訴訟而為者，則訴訟程序在該聲請事件終結前，應不停止，至為明顯。查本院就97年度上易字第27號請求損害賠償事件，於97年9月17日言詞辯論終結，並定於同年月30日宣判，嗣因本件訴訟之訴訟標的價額認定之事實尚有欠明瞭之處，爰於97年9月24日裁定再開已閉之言詞辯論，核屬法院之職權，已如前述，又聲請人於本院裁定再開言詞辯論後，亦於97年10月7日具狀，且於98年8月26日到庭就本件訴訟為陳述，此有聲請人97年10月7日「提出異議狀」及98年8月26日準備程序筆錄各1份在卷足憑（見本院97年度上易字第27號卷㈠第159頁至第162頁，卷㈡第38頁、第39頁），乃聲請人嗣於98年9月30日言詞辯論期日，依民事訴訟法第33條第1項第2款「執行職務有偏頗之虞」之規定，聲請受命法官吳登輝迴避；再於98年10月21日言詞辯論期日聲請審判長張國彬迴避（見本院同上卷㈡第47頁、第62頁），其聲請顯係意圖延滯訴訟而為者，且違背同法第33條第2項之規定，揆諸首開說明，訴訟程序在該聲請事件終結前，應不停止。從而本院於前開2次言詞辯論期日將聲請迴避部分另送請分案由本院以合議裁定外（按該2件聲請迴避事件，業經本院合議庭於98年10月8日以98年度聲字第41號及於98年10月30日以98年度聲字第43號裁定駁回聲請。聲請人對本院前揭2裁定均提起抗告，惟已經最高法院分別於98年12月18日以98年台抗字第991號裁定及於98年12月10日以98年台抗字第942號裁定駁回抗告確定在案），不停止訴訟程序，於法並無不合。聲請人主張前揭2次言詞辯論期日既已聲請法官迴避，竟未予停止審判，顯有不當云云，即不足採信。
四、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止，固為民事訴訟法第170條所明定。惟該條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。但法院得酌量情形，裁定停止其訴訟程序。同法第173條亦定有明文。次按能力，法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺而可以補正者，審判長應定期間命其補正；如恐久延致當事人受損害時，得許其暫為訴訟行為。民事訴訟法第49條定有明文。又按於能力，法定代理權或訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人，取得法定代理權或允許權之人，法定代理人或允許權人之承認，溯及於行為時發生效力，民事訴訟法第48條定有明文。其目的在避免已施行之訴訟行為歸於徒勞。該承認不論為明示或默示均溯及於行為時發生效力（最高法院83年台上字第773號裁判要旨參照）。查相對人之法定代理人原為 戴鳳琴 。相對人就本件訴訟，依序於97年2月20日、97年3月21日及97年5月28日委任 許珮娟 、 蘇秋慧 、盧泳良為訴訟代理人，此有民事委任書3份在卷可憑（見本院97年度上易字第27號卷㈠第42頁、第58頁、第75頁），嗣相對人之法定代理人於97年9月30日變更為乙○○，揆諸上開說明，本件訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前，並不停止。況乙○○因未聲明承受訴訟，經本院裁定命其承受續行本件訴訟後，相對人之訴訟代理人盧泳良、蘇秋慧、許珮娟亦再於98年10月20日提出法定代理人為乙○○之相對人委任書而為補正，此有委任書
1份附卷可稽（見本院97年度上易字第27號卷㈡第59頁）。聲請人主張相對人之原訴訟代理人盧泳良於相對人之法定代理人變更為乙○○後，並未經合法代理，盧泳良於前揭98年
9月30日及98年10月21日之言詞辯論期日所為「拒絕辯論」之陳述，應無發生合意停止訴訟之效力云云，即不足採信。
五、又按當事人兩造無正當理由遲誤言詞辯論期日者，除別有規定外，視為合意停止訴訟程序。如於4個月內不續行訴訟者視為撤回其訴或上訴前項訴訟程序停止間，法院於認為必要時，得依職權續行訴訟，如無正當理由，兩造仍遲誤不到者，視為撤回其訴或上訴。又當事人於辯論期日到場不為辯論者，視同不到場，民事訴訟法第191條、第387條定有明文。次按當事人兩造遲誤言詞辯論期日者，除別有規定外，視為合意停止訴訟程序，但法院於認為必要時，得依職權續行訴訟，如無正當理由，兩造仍遲誤不到者，視為撤回其訴或上訴，民事訴訟法第191條定有明文。所謂兩造遲誤言詞辯論期日，係指當事人兩造受合法通知，均無正當理由，未於言詞辯論期日到場或到場不為辯論之情形而言。其視為合意停止訴訟者，只須兩造遲誤言詞辯論期日，當然生停止之效力，與筆錄有無記載視為停止訴訟程序，在所不問（最高法院70年台上字第3904號裁判要旨參照）。查本件聲請人依民事訴訟法第33條第1項第2款規定聲請受命法官、審判長迴避，顯係意圖延滯訴訟而為者，且有違同法第33條第2項之規定，依同法第37條第1項但書規定，本件訴訟程序在該聲請事件終結前，應不停止；且相對人就本件訴訟，已有訴訟代理人盧泳良、蘇秋慧及許珮娟，嗣相對人之法定代理人雖於訴訟程序中變更為乙○○，然本件訴訟程序於乙○○承受訴訟前，並不停止。況相對人之訴訟代理人盧泳良、蘇秋慧、許珮娟亦再於98年10月20日提出法定代理人為乙○○之委任書而為補正等情，均已如前述；則本案審判長於98年9月30日之言詞辯論期日2次諭請聲請人及其訴訟代理人 王勳 陳述上訴聲明而為辯論時，聲請人及其訴訟代理人王勳竟答以：「我現在聲請吳登輝法官迴避。」、「是根據民事訴訟法第33條第1項第2款規定。」。「依據民事訴訟法第37條規定，本件應停止訴訟。」、「關於被上訴人訴訟代理人沒有代理能力，代理人不適格無訴訟能力。」、「上訴人自應不就該訴訟為聲明或陳述為辯論。此徵民事訴訟法第197條第
1項但書規定之反面解釋，揆之自明，聲請人依該法律（民訴197之2但書反面解釋），享有不為辯論的權利，不為辯論。既有法律規定之理由及根據，自無民事訴訟法第387條規定之適用。」等語，而不為辯論。相對人即被上訴人亦拒絕辯論等事實，有本院98年9月30日言詞辯論筆錄1份在卷可稽，揆諸首開說明，兩造當事人於言詞辯論期日到場不為辯論，自應視同不到場及視為合意停止訴訟程序。嗣本院認為有必要而依職權續行訴訟，並定98年10月21日下午3時15分為言詞辯論期日。而本案審判長於該言詞辯論期日諭請聲請人及其訴訟代理人王勳陳述上訴聲明，上訴理由、辯論要旨時，聲請人竟答以：「聲請審判長迴避。」、「依據民事訴訟法第33條第1項第2款聲請迴避。」經審判長告以依據同法第37條第1項但書規定不停止訴訟程序，聲請人則答以：「提出異議」。嗣經審判長裁示：異議駁回，聲請迴避部分送分案。並再次諭請陳述上訴聲明，上訴理由及辯論要旨，聲請人仍答以「異議駁回違法」、「違法就不辯論」等語而不為辯論，相對人即被上訴人亦拒絕辯論等事實，亦有本院98年10月21日言詞辯論筆錄1份附卷可參。是兩造於98年10月21日言詞辯論期日雖到場仍不為辯論，自應視同不到場。當事人兩造無正當理由2次遲誤言詞辯論期日，揆諸首揭說明，本案應視為撤回上訴，不得續行訴訟。是本院認本案應依民事訴訟法第387條、第191條之規定視為撤回上訴，即無不合。聲請人執前詞聲請續行訴訟，為無理由，應予駁回。至於聲請人另主張本院97年10月14日命補繳裁判費之裁定為違法云云，然查該命補繳裁判費之裁定，前經聲請人提起抗告，業經最高法院98年2月19日以98年台抗字第90號裁定駁回抗告確定，有該裁定在卷可資佐證（見本院卷㈡第14頁）已如前述，聲請人於本件再行主張並無理，又聲請人前亦曾以相同理由就已視為撤回上訴之本院97年度上字第35號請求清償債務事件聲明異議，請求續行訴訟，經本院於98年
9月24日以97年度上字第35號裁定駁回後，聲請人對之提起抗告，亦經最高法院以98年度台上字第905號裁定駁回確定。均併予敍明。
六、據上論結，本件聲請為無理由，依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國99年1月14日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官甯馨法官吳登輝以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納抗告費新台幣1,000元。
中華民國99年1月18日
書記官廖素珍