裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第142號刑事判決
裁判日期：民國99年01月14日
裁判案由：證券交易法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第142號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人林敏澤律師
李亭萱 律師 林綉君 律師上訴人即被告子○○選任辯護人 王國論 律師上訴人即被告丙○○被告己○○共同選任辯護人 陳裕文 律師
侯勝昌 律師 朱淑娟 律師上列上訴人等因被告違反證券交易法案件，不服台灣高雄地方法院96年度訴字第3917號中華民國97年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第27442號、96年度偵字第1187號、2173號、16818號），提起上訴，本院判決如下
主文原判決關於被告乙○○、丙○○、子○○暨定應執行刑部分均撤銷。
乙○○共同連續違反有價證券之買賣，不得有詐欺之行為之規定，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；緩刑叁年。如附表一所示之犯罪所得應與庚○○連帶分別發還如附表一所示之被害人。
子○○共同違反有價證券之買賣，不得有詐欺之行為之規定，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月，如附表二編號1所示之犯罪所得，應與庚○○連帶發還如附表二編號1所示之被害人。
又共同違反有價證券之買賣，不得有詐欺之行為之規定，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月，如附表二編號2所示之犯罪所得，應與庚○○連帶發還如附表二編號2所示之被害人。應執行有期徒刑壹年肆月；緩刑叁年。如附表二所示之犯罪所得，應與庚○○連帶分別發還如附表二所示之被害人。
丙○○共同連續違反有價證券之買賣，不得有詐欺之行為之規定，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；緩刑叁年。如附表三所示之犯罪所得，應與己○○連帶分別發還如附表三所示之被害人。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○、子○○、丙○○均明知證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務；，亦知悉有價證券之買賣，應出以誠信，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。而依證券交易法第15條之規定，經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等相關業務，係屬證券商經營之證券業務範圍，非證券商自不得經營該等業務。渠等並未經主管機關證券及期貨交易委員會核准許可或發給執照。詎乙○○竟與亦不具有證券商資格之庚○○（另行審結）共同基於非證券商而經營證券業務犯意及詐欺買賣有價證券之概括犯意，受雇於庚○○而先後於附表一所示之時間，共同以附表一所示之方法施用詐術，致附表一所示之癸○○、壬○○、寅○○、丑○○陷於錯誤，而連續販售附表一所示之保健科技股份有限公司（下稱保健公司）未上市上櫃股票予癸○○、壬○○、寅○○、丑○○，而共同經營證券業務。（各次詐騙之時間、被害人、犯罪手法及詐欺金額均詳如附表一所示）。
二、子○○亦與庚○○共同基於非證券商而經營證券業務犯意及詐欺買賣有價證券之犯意聯絡，受雇於庚○○而於附表二編號1所示之時間，共同以附表二編號1所示之方法施用詐術，致附表二編號1所示之甲○○陷於錯誤，而販售附表二編號1所示之保健公司未上市上櫃股票予甲○○，而共同經營證券業務。又另行起意，與庚○○共同基於非證券商而經營證券業務犯意及詐欺買賣有價證券之犯意聯絡，共同以附表二編號2所示之方法施用詐術，致附表二編號2所示之戊○○陷於錯誤，而販售附表二編號2所示之保健公司未上市上櫃股票予戊○○，而共同經營證券業務（各次詐騙之時間、被害人、犯罪手法及詐欺金額均詳如附表二所示）。
三、丙○○亦基於非證券商而經營證券業務犯意及詐欺買賣有價證券之概括犯意，與亦不具證券商而經營證券業務犯意及詐欺買賣有價證券之概括犯意聯絡之己○○，先後於附表三所示之時間，共同以附表三所示之方法施用詐術，致附表三所示之丁○○、卯○○、辛○○陷於錯誤，而連續販售附三表所示之保健公司未上市上櫃股票予丁○○、卯○○、辛○○，而共同經營證券業務（各次詐騙之時間、被害人、犯罪手法及詐欺金額均詳如各該附表三所示）。
四、案經癸○○、壬○○、寅○○、丑○○、戊○○、丁○○、卯○○、辛○○等訴由高雄市政府警察局移送暨甲○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，另當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官、辯護人及被告等於本院審判時，就原審判決所引用之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則外之證據）之證據能力均表示同意得為證據，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為被告等犯罪事實之證據。
貳、實體方面：
甲、被告乙○○、子○○、丙○○部分：
一、訊據上訴人即被告子○○（下稱被告子○○）對其並未經主管機關許可及發給許可證照，不具有證券商之資格之事實，固供認不諱，惟矢口否認有何販賣保健公司未上市、上櫃股票之情事，辯稱：買責股票是由老闆庚○○與被害人甲○○、戊○○接洽，伊在公司僅擔任聯絡工作，伊僅係依公司主管 黃安琪 之教導與被害人聯絡云云；另訊據上訴人即被告乙○○、丙○○（下稱被告被告乙○○、丙○○）對於事實欄所載之事實，則坦承不諱。
二、經查：㈠被告乙○○、子○○、丙○○均非證券商，亦未經主管機關
證券及期貨交易委員會核准許可或發給執照，而對附表所示被害人癸○○、壬○○、寅○○、丑○○、甲○○、戊○○、丁○○、卯○○、辛○○推銷、販賣保健公司之未上市上櫃股票之事實，業據渠等於原審行準備程序中坦承不諱（見原審㈠卷第280頁）；被告乙○○、丙○○對於上開事實，亦於本院審理時坦承不諱（見本院上訴卷第225-226頁），此部分之事實堪以認定。
㈡被告乙○○、子○○分別與庚○○共同以附表一、二所示之
手法，先後詐騙附表一、二所示之被害人癸○○、壬○○、寅○○、丑○○、甲○○、戊○○等人，致渠等分別結證在卷（見警卷第63-65、74-77、104-106、111-113頁、偵㈠卷第10-25頁、警卷第98-100頁、偵㈡卷第10-19頁）。
此外，復有癸○○之復華銀行活期儲蓄存款存摺、銀行照會貸款人員之問題與應對表、保健公司之股票、壬○○之復華銀行活期儲蓄存款存摺存卷、保健公司之股票、丑○○之台新銀行與國泰世華銀行存摺、奇摩網站之電子信箱列印資料、被告乙○○之相片、即時通之留言資料、壬○○之銀行照會注意事項、甲○○之復華銀行活期儲蓄存款存摺可憑（見警卷第66-73頁、第78-86頁、第102-103頁、第107-108頁、第114-118頁、第167頁、第169-175頁、第195-197頁、偵㈠卷第37-38頁、偵㈡卷第4-11頁）。參以保健公司於93、94年間之營業淨利分別僅有107,836元、36,500元，於95年間尚且負債1,521,063元，有各該年度之營利事業所得稅結算申報書、資產負債表各3份足稽（見原審㈠卷第96-101頁），可見保健公司之營運狀況不佳；又保健公司研發之保健牛蒡精華素，於94、95年間尚未完成，僅具部分成果，迄今仍未上市上櫃之事實，有該公司陳報狀可參（見原審㈠卷第93頁），是以該公司之股票價值理應不高。惟被告乙○○、子○○等出售附表一、二所示保健公司股票之金額，每股價格至少125元，甚至有高達200元，此與該公司發行之價額僅每股10元相較，差距實甚懸殊，若非附表一、二所示被害人聽信渠等不實之保證，依常理渠等應無以如此高之價格購入本身並不熟稔，且迄今未上市上櫃之保健公司股票。參以被告乙○○、子○○等人與被告庚○○實際上並無親戚關係，竟向附表一、二所示之被害人佯稱庚○○係其舅舅等語，此據渠等自承在卷（見警卷第2、16、22頁），復於告知被害人保健公司即將於近期上市上櫃，或購買保健公司股票肯定賺錢等虛偽不實之資訊，而於被害人購入股票後即有意疏遠即躲避等情觀之，附表一、二所示被害人癸○○、壬○○、寅○○、丑○○、甲○○、戊○○之指訴應屬可信，被告乙○○、子○○等以詐騙之方式，而以顯不相當之高價售出保健公司股票，而從中獲利之事實堪以認定。綜上所述，被告乙○○上開自白與事實相符，堪以採信；被告子○○事後所辯係避重就輕之詞，委無可採。被告乙○○、子○○等無證券商之資格且係以詐術向附表一、二所示被害人銷售股票之事實洵堪認定。
㈢被告丙○○與同案被告己○○共同以附表三所示之手法，先
後詐騙附表三所示之被害人，致其等分別購入附表三所示之保健公司股票之事實，除據其於原審行準備程序時供承在卷外，並據其於本院審理時坦承不諱外（見原審㈠卷第280頁、本院上訴卷第225-226頁），並據證人即被害人丁○○、卯○○、辛○○結證在卷（見警卷第32-39頁、第132-134頁、偵㈠卷第10-25、68-73頁），復有奇摩網站上之交友檔案、丙○○之相片、保健公司基本資料查詢表、卯○○之復華銀行活期儲蓄存款存摺、保健公司之股票、丙○○之通聯調閱查詢單存卷可憑（見警卷第40-44頁、第46-51頁、第165-166頁、第176-177頁、第198-199頁）。被告丙○○與同案被告己○○實際上並無親戚關係，卻向被害人丁○○、卯○○、辛○○佯稱同案被告己○○係其阿姨乙節，此經被告丙○○於警詢時自承在卷（見警卷第15頁）；而被害人丁○○、卯○○、辛○○均係在被告丙○○之介紹下，始認識其「阿姨」即同案被告己○○，渠等與同案被告己○○並不熟識，苟非被告丙○○從中保證並誑以虛假不實之利多資訊，致被害人丁○○、卯○○、辛○○陷於錯誤，渠等衡情應無向毫不熟識之同案被告己○○，以每股59元至105元之高價購入之保健公司股票之理，是以被告丙○○應有施用詐術向被害人丁○○、卯○○、辛○○銷售股票之行為，至為灼然。證人即同案被告己○○於原審審理時證稱：係丁○○、卯○○、辛○○主動向其要求購買保健公司之股票，才會委由丙○○轉交股票予渠等，丙○○並無參與推銷保健公司之股票云云，應屬迴護被告丙○○之詞，殊無可取，無從採為被告丙○○有利之認定，被告丙○○無證券商之資格且係以詐術向附表三所示被害人銷售股票之犯行之事實亦堪認定。
㈣綜上各情，被告乙○○、子○○、丙○○等非證券商而經營證券業務及詐欺買賣有價證券之犯行，均堪認定。
三、被告乙○○、子○○、丙○○等行為後，刑法業於94年2月
2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第
8次會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。此先分別比較如下：㈠修正前刑法第28條原規定：
「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。是新法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，上開修正顯非單純文字修正，亦非實務見解之明文化，應有比較新舊法之問題，因新法限制共同正犯之範圍，自以新法對行為人較有利。㈡按違反證券交易法第44條第1項規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。而修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元以上。」修正後改為：「罰金：新臺幣1000元以上，以100百元計算之。」比較新舊法，關於法定刑罰金部分，以適用修正前之規定較有利於行為人。㈢修正後刑法第56條已刪除連續犯之規定，而本件被告乙○○、丙○○先後多次詐欺他人買賣有價證券犯行，均時間緊接，所犯構成要件相同，均顯係基於概括之犯意為之，依修正前刑法第56條均屬連續犯，以一罪論，但得加重其刑至2分之1；惟如依新法規定，因連續犯業已刪除，即應按數罪之規定併罰，數罪併罰之結果，顯較諸以一罪論而加重其刑至2分之1之結果不利於行為人，自以舊法較有利於行為人。㈣修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後該條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」經比較結果，修正後之規定並非較有利於行為人。㈤本件經綜合比較結果，修正前刑法之相關規定對被告乙○○、子○○、丙○○均較為有利，是應一體適用修正前刑法即行為時刑法。又犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，此有最高法院95年度第8次刑事庭會議決議可資參照，是緩刑之宣告無庸比較新舊法。再者，證券交易法雖於95年1月11日修正施行，惟同法第20條第1項、第44條第
1項均未修正，故亦不生比較新舊法之問題，均附此敘明。
四、被告乙○○、子○○、丙○○未經主管機關許可之非證券商，而經營證券業務，而為附表一至附表三部分所為，各係違反證券交易法第44條第1項之規定，應依同法第175條之規定處罰； 又渠 等3人就就上開附表所示違反有價證券之買賣，不得有詐欺行為，違反證券交易法第20條第1項之規定，而犯罪所得未達新台幣1億元以上，應依同法第171條第1項第1款之規定處罰。渠等所犯詐欺買賣有價證券犯行，雖亦該當刑法第339條第1項之詐欺取財罪之構成要件，惟證券交易法之刑罰規定，係屬刑法之特別法，故應優先適用證券交易法之規定。被告乙○○就附表一之犯行；被告子○○就附表二所示犯行分別與庚○○有共同之犯意聯絡及行為之分擔；被告丙○○就附表三所示犯行與己○○有犯意聯絡及行為之分擔，均應依行為時之刑法第28條之規定論以共同正犯。被告乙○○、丙○○非證券商而經營證券業務之行為，雖先後各有多次，惟該等行為均係渠等各在單一業務犯意下被反覆實施，所侵害者又係同一法益，各行為獨立性極為薄弱，在刑法評價上，合為一罪之包括評價，較為合理，故應論以單純一罪。被告乙○○先後4次；被告丙○○先後3次詐欺他人買賣有價證券之行為，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括犯意反覆所為，各應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪。被告乙○○、丙○○所犯上開非證券商經營證券業務罪及連續詐欺他人買賣有價證券罪間，均係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯（依最高法院95年度第21次刑事庭會議決議，想像競合犯非屬法律之變更，應逕行適用裁判時法），應各從一重論以連續詐欺他人買賣有價證券罪。被告子○○所犯附表二所示非證券商經營證券業務罪，及詐欺他人買賣有價證券罪間，均係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應各從一重論以詐欺他人買賣有價證券行為罪。公訴人認被告乙○○等所犯上開兩罪有方法、目的之牽連關係，為修法前之牽連犯云云，尚有未洽。被告子○○就附表二編號2所示犯行，其犯罪時間係在95年7月1日刑法施行廢除連續犯之後，是其所犯附表二編號1及編號2所示2次犯行，犯意各別，應分論併罰。被告乙○○、子○○均係受僱於庚○○而以詐欺手段販售未上市上櫃股票，於本案犯罪非基於主導地位，自主性顯然較低，犯罪誘因較特殊；被告丙○○亦係配合同案被告己○○而以詐欺手段販售未上市上櫃股票，於本案犯罪亦非基於主導地位，自主性顯然較低，犯罪誘因較特殊，且被害人數僅3人，再審酌被告乙○○事後已分別與附表一所示被害人癸○○、壬○○、寅○○、丑○○達成和解，賠償部分損害（見本院上訴卷第105-114頁）；被告子○○事後已與附表二所示被害人戊○○達成和解，賠償損害10萬元，有和解書及匯款執據在卷可憑（見本院上訴卷第252-253頁）；另共犯庚○○亦已給付45萬元；被告丙○○事後亦與附表三所示被害人丁○○、卯○○、辛○○達成和解，賠償丁○○27萬元，賠償卯○○36萬元；賠償辛○○59萬元，有和解書在卷可憑（見偵㈠卷第88頁、偵㈣卷第10頁、本院上訴卷第251頁），告訴人卯○○於本院審理時亦表示丙○○已全部履行和解契約，願意原諒被告丙○○等語（見本院上訴卷第226頁背面），認倘依證券交易法第171條第1項第1款規定，論以法定刑最輕本刑3年以上之罪，猶嫌過重，情輕法重，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
五、原審認被告乙○○、子○○、丙○○犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見；惟㈠原判決未及審酌被告乙○○事後已與附表一所示被害人達成和解賠償部分損害，且於諭知發還時未諭知與共犯庚○○連帶發還，尚有未洽。㈡原判決就被告丙○○詐騙所得發還被害人丁○○等人部分未扣除其事後與丁○○等和解給付部分，且未諭知與共犯己○○連帶發還，亦有未當。㈢原判決未及審酌被告子○○事後已與被害人戊○○達成和解，賠償損害，且於發還之諭知時亦未諭知連帶發還，亦有未當。被告子○○上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，固屬無理由；而如上所述，被告乙○○、子○○、丙○○事後已與告訴人卯○○、癸○○、戊○○、壬○○等人達成和解，循求渠等諒解，並賠償部分損害，則檢察官循告訴人卯○○、癸○○、戊○○、壬○○之請求聲明上訴，以被告乙○○、子○○、丙○○迄未與渠等達成和解，原判決量刑過輕等語，指摘原判決不當，亦屬無理由；惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決關於被告乙○○、子○○、丙○○部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○、子○○、丙○○未經許可經營證券承銷業務，有使國家經濟交易秩序失衡之虞，復以詐欺手段販賣未上市上櫃股票，不僅致被害人受有財產上損害，更對社會整體經濟造成不良影響，惟念被告等事後已與被害人丁○○、卯○○、癸○○、壬○○、寅○○、丑○○、戊○○、辛○○等和解，賠償部分或全部損害等情事，分別諭知如主文第2至第4項所示之刑。被告乙○○、子○○、丙○○等所犯如附表一至附表三所示之罪，其犯罪時間均係在96年4月24日以前，所犯違反證券交易法之罪，雖屬中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第10款規定不予減刑之罪，但因宣告刑均未逾有期徒刑1年6月，爰依上開條例分別減其宣告刑2分之1，並就被告子○○所犯二罪定其應執行刑。又被告乙○○、子○○、丙○○前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，渠等因一時失慮而罹刑典，且於犯後已與上開被害人達成和解，復經此偵審程序及科刑之判決後，應知警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰各宣告如主文第2至第4項所示之緩刑期間。被告乙○○、子○○、丙○○等犯附表一至三所示之金額，係渠等共同違反證券交易法第171條第1項第1款犯罪所得之財物，除已和解並自動交還給被害人部分（詳如附表一至附表三備註欄部分）應予扣除外，爰依同條第6項之規定及共犯連帶負責之原則，諭知連帶發還予各該被害人。
乙、被告己○○免訴上訴駁回部分：
一、公訴意旨略以：己○○與同案被告丙○○共同基於非法經營證券承銷業務之犯意聯絡，於93年6月間起，由同案被告丙○○在婚友社及網路交友網站上認識丁○○、卯○○、辛○○，先假裝與丁○○、卯○○、辛○○交往成為男女朋友後，再向丁○○等人佯稱其阿姨很會投資理財，希望其等能與阿姨見面，讓阿姨看二人是否適合，是否同意二人交往等語，再帶同丁○○等人，至高雄市某處與佯稱係丙○○阿姨之己○○見面，由己○○向丁○○等人佯稱保健公司這陣子會上市上櫃，要快買，不然等上市上櫃就不會賺等語，致丁○○、卯○○、辛○○等人陷於錯誤，用辦理信用貸款方式，以每股59元不等之顯不相當價格，購入保健公司股票（被害人購買時間、數量及數目詳如附表三所示），因認被告己○○所為，係違反證券交易法第44條第1項後段規定，應依同法第175條論處及違反同法第20條第1項規定，應依同法第
171條第1項第1款論處，所犯上開二罪有修正前刑法第55條牽連犯之裁判上一罪關係，應從一重依同法第175條規定論處等語。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
302條第1款定有明文。又案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，則被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦均有其適用，此有最高法院60年臺非字第77號、32年上字第2578號、84年度臺上字第3080號判決意旨可資參照。即如吸收關係、階段關係等實質上之一罪，或想像競合犯、牽連犯、連續犯等裁判上之一罪，倘其一部事實已經判決確定，則前案判決之效力當然及於全部，是若檢察官對於構成一罪之其他部分或已經判決確定之原先部分重行起訴，法院依法均應為免訴判決之諭知。又刑法第55條牽連犯及同法第56條連續犯之規定，業為95年7月1日修正公布施行之刑法所刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而比較新、舊法結果，若行為人多次犯罪行為，依舊法得成立連續犯或牽連犯時，依修正前刑法第56條或第55條規定，僅論以一罪，而依新法之規定，則應予以分論併罰，顯然舊法對行為人較為不利，是此時即應依刑法第2條第1項前段規定，依舊法論以連續犯或牽連犯。
三、經查：㈠被告己○○前因於93年間與案外人 黃天慶 共同基於意圖為自
己不法所有之犯意聯絡，推由案外人黃天慶與被害人 洪宜芬 交往，並向被害人洪宜芬佯稱保健公司營運狀況極佳，將於
1年內上市，被告己○○手中有些持股要賣，案外人黃天慶自己也要買20張，且若在93年9月19日前買則可享有以105元買1張（每張1千股），再以13元配售1張之優惠等語，而以隱瞞上開股票之交易行情，並提供保健公司將上市之不實資訊，致使被害人洪宜芬陷於錯誤，於93年9月14日，以94萬4000元之代價向被告己○○購入保健公司股票8張及認購增資股股票8張，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於95年6月19日以94年度偵續字第213號提起公訴後，經台灣高雄地方法院於95年10月31日以95年度簡字第6135號判決被告己○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑4月，緩刑2年，該簡易判決書經被告己○○於95年11月13日收受，檢察官於95年11月16日收受後，因未上訴而於95年12月4日確定在案，此經原審依職權調閱該卷宗查核無訛，並有起訴書、判決書在卷可憑（見原審㈠卷第167-172頁）。
㈡本件公訴人起訴：被告己○○未經主管機關證期會核准許可
並發給執照，即基於非法經營證券承銷業務之概括犯意，連續以詐術出售保健公司股票予附表三所示之被害人丁○○、卯○○、辛○○，認被告己○○所為違反證券交易法第44條第1項後段規定，應依同法第175條論處及違反同法第20條第1項規定，應依同法第171條第1項第1款論處，所犯上開二罪有修正前刑法第55條牽連犯之裁判上一罪關係，應從一重依同法第175條規定論處，而證券交易法第171條第1項第1款乃刑法詐欺取財罪之特別規定，不另論詐欺罪，有起訴書在卷可考。而被告己○○被訴出售保健公司股票予附表三所示被害人之時間，均係於95年7月1日刑法修正前所為，而與前案確定判決所認定出售保健公司股票之時間，相距最短不到1個月，最長不逾3個月，且本件與前案確定判決之犯罪事實，均係被告己○○向被害人詐稱保健公司即將於94年間上市上櫃、即將大賺，而以詐術出售保健公司股票，兩案行為態樣類似，是本件被告己○○以詐術出售保健公司股票而詐取被害人財物之行為，與前案確定判決之犯行時間相近，手法相同，應具有修正前刑法第56條之連續犯裁判上一罪關係。雖公訴人起訴被告己○○所犯證券交易法第17
1條第1項第1款之罪，與刑法詐欺取財罪有特別法優先於普通法適用之法規競合關係，而不另論詐欺取財罪，惟被告己○○向附表三所示被害人詐欺取財之行為，既與前案所犯詐欺取財罪之犯行，有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，且係在前案簡易判決書於最先送達被告己○○之前所為（簡易判決既判力之時間，係以最初送達之日為準），則本件被告己○○所犯證券交易法第171條第1項第1款之罪部分，既與詐欺取財罪有特別法優先於普通法適用之法規競合關係，而其所犯同法第171條第1項第1款之罪，與同法第175條之罪又有修正前刑法第55條牽連犯之裁判上一罪關係，揆諸首揭法條及判例意旨，自均為前案確定判決既判力效力所及，依法應為免訴之諭知。
四、原審因認本件被告己○○被訴違反證券交易法第44條第1項後段、第20條第1項規定，應依同法第171條、第175條論罪科刑之犯行應為前案確定判決效力所及，而為被告己○○免訴之判決，經核與法並無不合，檢察官上訴意旨仍以本案與前案並無裁判上一罪關係提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、被告庚○○部分另行審結；被告 蔡育珊 部分經原審判決後未據上訴，故不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，證券交易法第175條、第171條第1項第1款、第6項，刑法第2條第1項、第11條前段、修正前刑法第28條、第51條第5款、第55條、第56條，刑法第59條、第74條第1項第1款，中華民國96年度罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國99年1月14日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年1月14日
書記官唐奇燕附錄本件判決論罪科刑法條：
證券交易法第20條第1項：
有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。
證券交易法第171條第1項第1款：
有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：
一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1、5或第
157條之1第1項之規定者。證券交易法第44條第1項：
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券交易法第175條：
違反第18條第1項、第22條、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第2項、第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第
160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
180萬元以下罰金。附表一：
┌──┬───┬───┬────┬───────┬──────┬────┬────┬───────┐│編號│行為人│被害人│購買時間│購買數目│金額│詐騙手法│備註│應連帶發還之金││││││（每張1千股）│（即被告之犯│││額│││││││罪所得）││││├──┼───┼───┼────┼───────┼──────┼────┼────┼───────┤│1│庚○○│癸○○│94年12月│3張│60萬元│乙○○佯│見警卷第│詐騙所得新台幣│││乙○○││間││（每股約購買│稱欲與被│63至65頁│54萬元應與 徐文 │││││││200元）│害人交往│、偵㈠卷│勇連帶發還給劉││││││││，並介紹│第10至25│ 志宏 。││││││││其「舅舅│頁。事後│││││││││」庚○○│已與 劉志 │││││││││與被害人│宏和解賠│││││││││認識，再│償6萬元│││││││││與庚○○││││││││││共同詐稱││││││││││購買保健││││││││││公司股票││││││││││半年後肯││││││││││定賺錢，││││││││││致被害人││││││││││陷於錯誤││││││││││而出資向││││││││││庚○○購││││││││││買股票。││││││││││嗣庚○○││││││││││交付左列││││││││││股票後，││││││││││即避不見││││││││││面。│││├──┼───┼───┼────┼───────┼──────┼────┼────┼───────┤│2│庚○○│壬○○│94年4月│8張│150萬元│乙○○佯│見警卷第│詐騙所得新台幣│││乙○○││間││（每股約購買│稱欲與被│74至77頁│120萬元應與徐│││││││188元，元以│害人交往│、偵㈠卷│文勇連帶發還給│││││││下4捨5入）│，並介紹│第10至25│壬○○。││││││││其「舅舅│頁。事後│││││││││」庚○○│已與陳漢│││││││││與被害人│武和解賠│││││││││認識，再│償30萬元│││││││││與庚○○││││││││││共同詐稱││││││││││購買保健││││││││││公司股票││││││││││肯定賺錢││││││││││，致被害││││││││││人陷於錯││││││││││誤而出資││││││││││向庚○○││││││││││購買股票││││││││││。嗣徐文││││││││││勇交付左││││││││││列股票後││││││││││，即避不││││││││││見面。│││├──┼───┼───┼────┼───────┼──────┼────┼────┼───────┤│3│庚○○│寅○○│95年3月│2張│25萬元│乙○○佯│見警卷第│詐騙所得新台幣│││乙○○││間││（每股約購買│稱欲與被│104至1│17萬元應與徐文│││││││125元）│害人交往│06頁、偵│勇連帶發還給潘││││││││，並介紹│㈠卷第10│信仲。││││││││其「舅舅│至25頁。│││││││││」庚○○│事後已與│││││││││與被害人│寅○○和│││││││││認識，再│解賠償8│││││││││與庚○○│萬元。│││││││││共同詐稱││││││││││購買保健││││││││││公司股票││││││││││半年內肯││││││││││定賺錢，││││││││││致被害人││││││││││陷於錯誤││││││││││而出資向││││││││││庚○○購││││││││││買股票。││││││││││嗣乙○○││││││││││交付左列││││││││││股票後，││││││││││其與徐文││││││││││勇即避不││││││││││見面。│││├──┼───┼───┼────┼───────┼──────┼────┼────┼───────┤│4│庚○○│丑○○│94年8月│4張│60萬元│乙○○佯│警卷第11│詐騙所得新台幣│││乙○○││間││（每股約購買│稱欲與被│1至113│54萬元應與徐文│││││││150元）│害人交往│頁、偵㈠│勇連帶發還給潘││││││││，並介紹│卷第10至│信仲。││││││││其「舅舅│25頁。事│││││││││」庚○○│後已和解│││││││││與被害人│賠償6萬│││││││││認識，再│元。│││││││││與庚○○││││││││││共同詐稱││││││││││購買保健││││││││││公司股票││││││││││半年內肯││││││││││定賺錢，││││││││││致被害人││││││││││陷於錯誤││││││││││而向徐文││││││││││勇出資購││││││││││買股票。││││││││││嗣乙○○││││││││││交付左列││││││││││股票後，││││││││││其與徐文││││││││││勇即避不││││││││││見面。│││└──┴───┴───┴────┴───────┴──────┴────┴────┴───────┘附表二：
┌──┬───┬───┬────┬───────┬──────┬────┬────┬───────┐│編號│行為人│被害人│購買時間│購買數目│金額│詐騙手法│備註│應連帶發還之金││││││（每張1千股）│（即被告之犯│││額│││││││罪所得）││││├──┼───┼───┼────┼───────┼──────┼────┼────┼───────┤│1│庚○○│甲○○│95年5月│3張│45萬元│子○○佯│見偵㈡卷│詐騙所得新台幣│││子○○││初││（每股約購買│稱欲與被│第10至19│45萬元應與徐文│││││││150元）│害人交往│頁│勇連帶發還給丁││││││││，並介紹││ 川仁 。││││││││其「舅舅││││││││││」庚○○││││││││││與被害人││││││││││認識，再││││││││││與庚○○││││││││││共同詐稱││││││││││購買保健││││││││││公司股票││││││││││肯定賺錢││││││││││，致被害││││││││││人陷於錯││││││││││誤而出資││││││││││向庚○○││││││││││購買股票││││││││││。嗣 劉欣 ││││││││││怡交付左││││││││││列股票後││││││││││，即避不││││││││││見面。│││├──┼───┼───┼────┼───────┼──────┼────┼────┼───────┤│2│庚○○│戊○○│95年7月│4張│75萬元│子○○佯│見警卷第│詐騙所得新台幣│││子○○││下旬至同││（每股約購買│稱欲與被│98至100│20萬元應與徐文│││││年8月間││188元，元以│害人交往│頁、偵㈠│勇連帶發還給李│││││││下4捨5入）│，並介紹│卷第10至│崑池。││││││││其「舅舅│25頁。│││││││││」庚○○│事後被告│││││││││與被害人│子○○已│││││││││認識，再│和解賠償│││││││││與庚○○│10萬元，│││││││││共同詐稱│另共犯徐│││││││││購買保健│文勇亦賠│││││││││公司股票│償給付45│││││││││半年內肯│萬元。│││││││││定賺錢，││││││││││致被害人││││││││││陷於錯誤││││││││││而出資向││││││││││庚○○購││││││││││買股票。││││││││││嗣子○○││││││││││交付左列││││││││││股票後，││││││││││即避不見││││││││││面。│││└──┴───┴───┴────┴───────┴──────┴────┴────┴───────┘附表三：
┌──┬───┬───┬────┬───────┬──────┬────┬────┬───────┐│編號│行為人│被害人│購買時間│購買數目│金額│詐騙手法│備註│應連帶發還之金││││││（每張1千股）│（即被告之犯│││額│││││││罪所得）││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼───┼───┼────┼───────┼──────┼────┼────┼───────┤│1│己○○│丁○○│93年12月│9張│94萬5千元│丙○○佯│見警卷第│詐騙所得新台幣│││丙○○││間││(每股約購買│稱欲與被│32至35頁│67萬5000元應與│││││││105元)│害人交往│、偵㈠卷│己○○連帶發還││││││││且出國旅│第10至25│給丁○○。││││││││遊需資金│頁，此部│││││││││，介紹其│分丙○○│││││││││「阿姨」│事後以27│││││││││己○○與│萬元向白│││││││││被害人認│豐榮買回│││││││││識，並與│9 張保健 │││││││││己○○共│公司股票│││││││││同保證保│而達成和│││││││││健公司即│解（偵㈠│││││││││將上市上│第88頁│││││││││櫃，購買│）│││││││││保健公司││││││││││股票肯定││││││││││賺錢，致││││││││││被害人陷││││││││││於錯誤而││││││││││出資向李││││││││││ 燕卿 購買││││││││││股票。嗣││││││││││己○○在││││││││││高雄市中││││││││││山路與五││││││││││福路口將││││││││││左列股票││││││││││交付被害││││││││││人收受後││││││││││，丙○○││││││││││與己○○││││││││││即避不見││││││││││面。│││├──┼───┼───┼────┼───────┼──────┼────┼────┼───────┤│2│己○○│卯○○│93年12月│18張│106萬2仟元│丙○○佯│見警卷第│詐騙所得新台幣│││丙○○││間││(每股約購買│稱欲與被│36至39頁│70萬2000元應與│││││││59元）│害人交往│，此部分│己○○連帶發還││││││││，介紹其│丙○○事│給丁○○。││││││││「阿姨」│後以36萬│││││││││己○○與│元向 蘇彬 │││││││││被害人認│嘉買回18│││││││││識，再與│ 張保健公 │││││││││己○○共│司股票而│││││││││同告知被│達成和解│││││││││害人保健│（偵㈣卷│││││││││公司股票│第10頁）│││││││││會在94年││││││││││底上市上││││││││││櫃，即將││││││││││大賺，致││││││││││被害人陷││││││││││於錯誤而││││││││││出資向李││││││││││燕卿購買││││││││││股票。嗣││││││││││丙○○交││││││││││付左列股││││││││││票後，其││││││││││與己○○││││││││││即避不見││││││││││面。│││├──┼───┼───┼────┼───────┼──────┼────┼────┼───────┤│3│己○○│辛○○│93年10月│10張│59萬元│丙○○佯│見警卷第││││丙○○││間││（每股約購│稱欲與被│132至13││││││││買59元）│害人交往│4頁、偵│││││││││，介紹其│㈠卷第68│││││││││「阿姨」│至73頁。│││││││││己○○與│事後已和│││││││││被害人認│解賠償全│││││││││識，再與│部金額，│││││││││己○○共│故無須諭│││││││││同告知被│知發還│││││││││害人購買││││││││││保健公司││││││││││之股票在││││││││││半年內肯││││││││││定賺錢，││││││││││致被害人││││││││││陷於錯誤││││││││││而出資向││││││││││己○○購││││││││││買股票。││││││││││嗣丙○○││││││││││交付左列││││││││││股票後，││││││││││其與 李燕 ││││││││││卿即避不││││││││││見面。│││└──┴───┴───┴────┴───────┴──────┴────┴────┴───────┘