裁判字號：臺灣桃園地方法院96年國字第23號民事判決
裁判日期：民國97年04月02日
裁判案由：國家損害賠償
臺灣桃園地方法院民事判決96年度國字第23號原告戊○○訴訟代理人 廖克明 律師複代理人 楊擴舉 律師被告國防部陸軍司令部法定代理人丁○○訴訟代理人 毛仁全 律師上列當事人間請求國家損害賠償事件，於民國97年3月7日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告應給付原告新台幣貳佰柒拾叁萬肆仟柒佰叁拾叁元及自民國九十五年十一月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十七，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣玖拾壹萬貳仟元為被告供擔保後得假執行，但被告如以新台幣貳佰柒拾叁萬肆仟柒佰叁拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國93年2月3日入伍，分發至陸軍步兵第195旅混砲營砲2連服役，94年5月5日服勤時奉命移動火砲，所屬單位軍士官未依砲兵單砲教練第3章單砲教練第
3節人力挽曳之準則規定，由軍士官擔任砲長依準則站定位置下達口令並監督，任由士兵甲○○下達口令進行挽曳火砲運動，在場軍官即砲2連副連長乙○○及營部連副連長張展雋亦未制止，當時原告擔任大架手，尚未將尾架設施抬高至定位，站立於護板前之士兵甲○○即下達「起」口令進行拉砲，致使原告左腿遭火砲鋤廚板夾傷，被告所屬官兵乙○○、張展雋、甲○○於執行公務有故意過失致使原告受傷害，原告先於95年11月13日以書面請求被告賠償損害遭拒，爰依國家賠償法第2條第2項前段及民法第193條、第195條之規定，請求被告賠償下列損害：㈠減少勞動能力部分：原告仍存有左側下肢足踝關節機能障礙，符合勞工保險殘廢給付標準表下肢機能障害第143項之規定，左下肢足踝機能之喪失勞動能力程度約為第10等級，勞動能力減損比例為46.14%，原告至60歲退休時間為456個月（60歲－22歲＝38年，38年×12個月＝456個月），依基本工資新台幣（下同）17,280元為標準，依 霍夫曼 計算法扣除中間利息，原告減少勞動能力之損害金額為2,034,733元（17,280元×255.2032×46.14%＝2,034,733元）。㈡精神慰撫金：原告原本身體強壯，行動自如，今因公成殘致身心痛苦萬分，爰請求精神慰撫金1,517,299元，並聲明：㈠被告應給付原告3,552,032元及自95年11月13日提出之國家賠償請求書送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：依國家賠償法第2條第2項前段規定，須公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害「人民」自由或權利者，國家始負損害賠償責任，本件原告事發時為軍人，與國家之間有特別權利關係，非上開法文所指「人民」，自無國家賠償法之適用。又被告所屬公務員乙○○中尉係囿於火砲場地地形無法直接由車輛拖載移動，遂依砲兵單砲教練第3章第3節人力挽曳之規定，召集原告等12名士官兵執行火砲運動，並於帶隊前往執行拉砲途中即已下達安全規定，而推砲前應先將砲從砲堡中拉出，將砲移至適合拉砲位置，現場指揮官李國祥尚未下達指令拉砲之際，火砲即被推到外面，乙○○下令制止無效，更未命令士兵甲○○下達拉砲指令，即因士兵甲○○下達指令開始拉砲，原告即滑倒遭砲栓壓到腳受傷。原告未依現場指揮官乙○○指揮，反而盲從士兵甲○○擅自指揮，且原告未服從乙○○所為不得未經其指揮擅自搬動火砲命令，導致意外發生，豈能將責任轉嫁被告承擔，乙○○係因未能順利達成任務而受行政處分，惟其執行疏失與原告受傷並無因果關係，原告受傷係因其本身過失所致，被告所屬公務員就原告傷殘並無故意過失，原告之請求為無理由等語置辯，並為答辯聲明：㈠駁回原告之訴及其假執行之聲請。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告於93年2月3日入伍，分發至陸軍步兵第195旅混砲營
砲2連服役，94年5月5日14時許，在營區奉命移動火砲，左腳被火炮夾傷致受有左側脛、腓骨開放性骨折併軟組織受損之傷害。原告於95年11月13日向被告提出國家賠償之請求，遭被告以96年7月19日96國賠字第9號拒絕賠償理由書予以拒絕，並有國家賠償請求書影本、國防部陸軍司令部拒絕賠償理由書影本、診斷證明書影本等件附卷可稽（見本院卷第第3頁至第10頁）。
㈡原告因前開傷勢現遺存障礙情形：左側下肢脛骨下段前仍舊
存留伸趾（大小腳趾）缺失、疤痕孿縮、足部下垂、無法主動背屈足踝與足趾、活動受限，跛行，經多次住院手術修補後，仍存有左側下肢足踝關節機能障礙，符合勞工保險殘廢給付標準表：下肢機能障害第143項之規定，左下肢足踝機能之喪失勞動能力程度約為第10等級，並有國防醫學院三軍總醫院96年11月23日集逵字第0960019028號函在卷可按（見本院卷第70頁）。
四、按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」，國家賠償法第2條第2項前段定有明文。所謂故意，係指對於構成不法侵害行為之事實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意者而言；所謂過失，係指行為人雖非故意，但按其情節應注意能注意而不注意，或對於構成不法侵害行為之事實，雖預見其發生，而確信其不發生者而言。本件兩造各以前揭情詞主張及抗辯，本件應審酌之爭點厥為：㈠國家賠償法第2條第2項前段所指「人民」，是否包括屬特別權力關係之服役士兵?原告於服役中執行推砲任務受傷，得否援前開規定請求國家損害賠償?㈡被告所屬公務員有無故意或過失不法侵害原告權利？㈢原告就其受傷是否與有過失?茲分別論斷如下：
㈠按有服從特別權力關係義務之人，其本身亦屬人民，故於其
執行公務時，受其他執行公務，行使公權力之公務員故意或過失不法之侵害，當亦得依國家賠償法之規定請求國家賠償（最高法院93年度台上字第920號判決參照）。本件原告主張伊於服役中執行拉砲任務，因其他被告所屬公務員過失致傷，依上說明，尚非不得援國家賠償法之規定請求國家賠償，被告抗辯原告不得據此請求，並非可採。
㈡依被告頒訂砲兵單砲教練第3章第3節人力挽曳準則規定，
執行拉炮向後，應有砲長1.適時下達各段口令。2.監督操作。3.下達「拉砲向後－」口令後，跑至右砲輪後方，與牽引環取6步距離，面朝前。可知於執行拉砲向後動作，擔任砲長者，應站定位置監督全場下達口令，以掌握各單兵動作情形，並於第一時間防止意外事故發生。次按國家賠償法第2條第2項所定過失，以行為人是否怠於善良管理人之注意義務為斷，而善良管理人之注意程度，係以一般奉公守法、忠於職務之公務員的平均注意標準定之。查本件原告受傷經過及原因，係於94年5月5日營長 陳慶同 指示砲2連副連長乙○○將砲2連第5砲陣地105榴砲移動至第3砲陣地，並指派營部訓練官曾啟榮及營部連副連長張展雋前往該陣地指導，於是日14時許，由乙○○召集約8名弟兄由砲堡中將火砲推出陣地，並將火砲牽引環向右旋轉90度，同時由砲輪推手等人員推向架設木板車道，因該車道呈45度斜坡，且速度過快，至牽引環處抬砲手即原告反應不及跌倒，遭鋤廚板壓及左小腿，造成開放性骨折傷害，有國防部陸軍司令部97年2月19日國陸督法字第0970000171號函附陸軍步兵195旅重大違紀犯法及傷亡事件調查處理經過報告表影本在卷可按（見本院卷第100頁）。證人丙○○證稱：當日伊在砲堡附近巡視彈藥庫，剛好看到原告在拉砲時，腿被壓到受傷，伊並未在場指揮，不知何人下達拉砲命令等語。證人甲○○證稱：當時大家一起在推砲，有2名軍官乙○○、張展雋在場，沒有士官在喊口令，伊是在場最資深士兵，伊喊「起架」後，士兵一起喊「1、2、3、推」，伊下達指令後，並未跑到右砲輪後方與牽引環6部距離處，監督各砲手就位準備妥當後，再下達「走」口令，伊未曾受過訓，亦不知準則如何，當天因為推砲經過坡度較陡，所有在連上10餘名弟兄都一起出來推砲，但沒有士官監督下達口令，軍官在旁沒有說什麼，亦無出言糾正等語。證人乙○○證稱：當天執行戰備任務伊是帶隊官，帶弟兄去推砲，邊走邊下達安全規定直到砲場，下令大家一起開始推砲，推砲時要注意安全，推砲時，弟兄氣氛是滿興奮，趕快把事情做完可以休息，那時大家一股腦拉砲，移動火砲時，要先把火砲移到適合推砲的地方，因為原告身高較高體型較大，所以自己一個人跑到牽引環抬炮，我先下達命令是先把火砲從砲堡推到外面，當火砲推到外面後，大家有停一下，伊有要弟兄不要急，但是弟兄自己把砲推到推砲的適當地點，伊尚未下拉砲指令，大家就直接拉砲，原告就滑倒被砲栓壓到腳受傷，伊並無指定甲○○下達推砲指令等語（以上證人證詞見本院卷第81頁至第88頁）。
證人乙○○雖證稱：當天執行戰備任務帶弟兄去推砲，邊走邊下達安全規定直到砲場等語，卷附其於95年12月14日出具陳覆說明亦同是旨（見本院卷第134頁至第135頁），惟依卷附前開陸軍步兵195旅重大違紀犯法及傷亡事件調查處理經過報告表檢討欄記載：「…該連副連長代理主官執行任務，未依準則教範先行完成行動準據及任務編組，並下達安全規定，至肇生傷害事件，足見幹部未貫徹上級『下達命令同時先下達安全規定』指示…」（見本院卷第100頁），營輔導長少校 胡世偉 報告書記載：「…因副連長未先行下達安全規定，而弟兄因天候（有下雨可能）導致弟兄未注意擔任抬砲尾環的1兵戊○○是否準備好，忽然下方的弟兄用力向上而發生此次左腳受傷事件。」（見本院卷第114頁），乙○○報告書記載：「…主要檢討原因為幹部當時雖然在場，但是並無下達安全規定，及一個口令一個動作口令誘導的方式指揮，僅以口頭上提醒推砲輪時，速度要放慢，小心不要被砲輪壓到腳，同時要注意到手，千萬不要被上護板夾傷等等，…，因為個人的疏忽大意，推砲之前未下達安全規定，以及口令誘導方式指揮，導致推砲速度過快，發生鋤廚板夾傷事件…」（見本院卷第117頁），上開報告表、報告書等均係在事故發生未久作成，且互核內容並與證人甲○○證述情節相符，自堪認事發時在場軍官乙○○、張展雋並未下達安全規定，士兵自行將火砲自砲堡拉出後推至陣地適當位置，再合力將火砲拉出陣地過程，在場軍官乙○○、張展雋並未立即糾正，更未親自逐一下達拉砲口令，反係任由資深士兵甲○○下達拉砲口令，而由士兵共同執行拉砲任務，被告抗辯係原告等士兵未服從乙○○制止其等不得未經其指揮擅自搬動火砲，導致意外發生云云，顯與實情不合，殊不足採。依上，在場軍官乙○○、張展雋就指揮監督本件拉砲任務顯然未符一般奉公守法、忠於職務之公務員的平均注意標準，原告因執行任務時並無砲長依準則下達口令後操作，在場軍官乙○○、張展雋亦未能採取必要措施掌握各單兵動作情形，以防止意外事故發生，在場軍官乙○○、張展雋就本件原告受傷事件，應注意避免事故發生，且能注意而疏未注意遵守或盡其監督之責，顯有過失，另士兵甲○○未得長官授權，疏未注意全體弟兄各自動作，逕自下達拉砲指令，致原告反應不及受傷，亦有過失。又原告所屬公務員乙○○、張展雋及甲○○之過失與原告受傷間顯然具有相當因果關係，原告主張被告所屬公務員於執行職務行使公權力時，因過失不法侵害原告權利之事實，堪可認定為真正。
五、按「國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。」，國家賠償法第5條定有明文。復按「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。」，「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」，民法第第193條第1項、第195條第1項前段定有明文。本件被告所屬公務員於執行職務行使公權力時，因過失不法侵害原告權利，原告訴請被告賠償損害自屬有據。茲就原告請求被告賠償損害之項目及數額是否有理，逐項論述如次：
㈠減少勞動能力部分：原告左下肢足踝機能之喪失勞動能力程
度約為第10等級，參照「勞工保險殘廢給付標準表」，喪失勞動能力程度為46.14%。按身體或健康受侵害，而減少勞動能力者，其減少及殘存勞動能力之價值，不能以現有之收入為準，蓋現有收入每因特殊因素之存在而與實際所餘勞動能力不相符合，現有收入高者，一但喪失其職位，未必能自他處獲得同一之待遇，故所謂減少及殘存勞動能力之價值，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準（最高法院61年台上字第1987號判例參照）。而行政院於86年10月16日頒布最低基本工資每月15,840元及自96年7月1日起修正基本工資每月17,280元，為在通常情形，可能取得之收入。原告自承現無固定工作，主張依上開基本工資為標準，並無不合。而原告係00年0月0日生，於94年7月23日退伍，至勞工強制退休年齡60歲計至133年4月6日止尚有38年8月，自94年8月1日起至96年6月30日止，計23個月，期間原告受有勞動能力損失為168,097元（15,840×23×46.14%＝168,
097元，元以下四捨五入），96年7月1日至133年4月6日止尚有36年9月，計441個月，茲依月別式複式霍夫曼計算法扣除期前利息，期間原告受有勞動能力損失為1,993,07
4元（17,280×46.14%×249.00000000＝1,993,074元，元以下四捨五入），合計原告可請求勞動能力損失為2,161,17
1元（168,097＋1,993,074＝2,161,171元），原告就此僅請求2,034,733元，未逾其可請求之數額，應予准許。
㈡精神慰撫金部分：查原告因本件事故受傷，曾接受多次清創
、擴創、骨折內固定、皮膚移植、伸趾肌腱斷裂再接、血管修補與下肢踝處皮瓣前進縫合多次（見本院卷第70頁），仍存有前開所述身體機能障害，堪認其肉體及精神受極大痛苦，參酌卷附原告軍中基本資料，原告係東吳高職資訊科畢業（見本院卷第103頁），及訴訟救助卷附原告稅務電子閘門財產所得調件明細表，原告別無財產及所得，審酌原告身心受創程度、部分生活及行動仍有不便等前揭一切情況，認為原告得請求之精神慰撫金，以700,000元為適當，逾此數額之請求，即為無理由，應予駁回。
六、按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之」，「重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。」，民法第217條第1項、第2項定有明文。所謂被害人與有過失，係指被害人苟能盡其善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大。查本件原告為士兵，由軍官帶隊與同袍協力執行拉砲任務，先由砲堡拉出火砲至陣地轉90度過程，帶隊及監督軍官乙○○、張展雋在場並未逐一下達拉砲口令，反係任由士兵自行執行，顯然默示士兵自行完成任務，原告因執行拉砲任務，自行站定在火炮牽引環位置，聽從士兵甲○○口令及同袍共同出聲發力執行拉砲，不能認為係盲從命令而有過失。又原告係士兵，不能期待伊就拉砲準則較諸在場軍官清楚，且依照軍隊階級服從，不能期待原告敦促在場軍官依照準則操作，而原告係與同袍等欲將火砲推上呈45度斜坡之木板車道，因速度過快致使原告反應不及跌倒，雖斯時原告入伍已逾1年，就擔任砲兵於拉砲時應有之行為動作及注意程度，應有相當程度之認知，惟徵之本件事故事發突然，難期原告得臨時應變，立時反應閃避以避免損害之發生，被告抗辯原告盲從命令等與有過失云云，亦不足採，不能認定原告就事故之發生與有過失。
七、從而，原告援國家賠償法第2條第2項前段及民法第193條、第195條之規定，請求被告給付2,734,733元（2,034,73
3元＋700,000元＝2,734,733元）及自國家賠償請求書送達被告翌日即95年11月23日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
八、兩造 陳明 願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
九、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決之結果不生影響，無庸逐一論究，末此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國97年4月2日
民事第三庭法官熊祥雲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年4月2日
書記官陳鳳怡