裁判字號：臺北高等行政法院98年訴字第463號判決
裁判日期：民國98年06月10日
裁判案由：退伍
臺北高等行政法院判決
98年度訴字第463號原告甲○○訴訟代理人 陳垚祥 律師被告國防部空軍司令部代表人 彭勝竹 （司令）住同上訴訟代理人丙○○
乙○○上列當事人間因退伍事件，原告不服國防部中華民國98年1月15日98年決字第003號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告原任職空軍防空砲兵指揮部（下稱防空部)第951旅第
301營第二連少校連長，於民國（下同）95年8月11日凌晨
1時許，在桃園市○○路與慈文路交岔路口，酒後駕車肇事（肇事後經呼氣酒精濃度測試，每公升0.75毫克），致人受傷而逃逸，為國防部最高軍事法院96年上訴字第3號判決分就酒後駕車、肇事逃逸部分各處有期徒刑7月、8月，應執行有期徒刑1年2月，緩刑4年確定。嗣被告於96年9月26日仲君字第0960001159號令核予原告記大過2次，96年度考績評定為丙上，經防空部第951旅及防空部分別於97年9月17日、同年月25日逐級召開人事評審會（下稱人評會），決議其不適服現役，被告乃於97年11月4日以國空人管字第0970011582號令（下稱原處分）核定其不適服現役退伍，溯自00年0月0日生效。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之陳述：㈠原告主張：
⒈被告於97年11月4日所為原處分，應有違反「平等原則」及「比例原則」而有「違法裁量」之情事：
⑴按陸海空軍官士官服役條例第15條第5款「常備軍官、
常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因一次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役者」規定；且本件係屬考核不適服現役退伍事件，並非軍事行為，依行政程序法第
3條規定，自應有適用行政程序法第6條「平等原則」、第7條「比例原則」及第10條「行政裁量範圍」等規定，合先敘明。
⑵軍人負有作戰任務，對軍令服從之義務，固不能與文官
同視之，軍人違反命令、敗壞軍紀，自應依法究辦；惟軍人係屬廣義之公務人員，與國家間具有公法上職務關係，軍人言行不檢、敗壞軍紀、有損軍譽者，予以懲處時，應視其情節輕重，妥適懲罰，以符平等原則及比例原則，如有影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟尋求救濟（參最高行政法院97年判字第134號判決意旨可參）；準此，原告所屬951旅人事評議會亦應依上揭原則考核原告是否符合不適服現役辦理退伍之情形，亦併予敘明。
⑶原告原服役951旅砲301營第二連連長，於95年8月11
日凌晨1時許因在桃園市飲酒後，駕其所有自小客車返回營區，於途中與無照駕駛之民眾 廖威致 所駕重機車不慎發生擦撞；且因係輕微擦撞，故原告並不知有發生上情，乃直接駛回營區，並非蓄意肇事逃逸；且民眾亦僅受身體輕微之瘀挫傷，並非頭部或身體重要部位之受傷，故原告對肇事所產生社會危害並非重大，且情節亦非嚴重；且原告於肇事後亦深感悔悟及警惕，事後即與民眾達成和解。再者，肇事發生時間並非原告之值勤時間，且其所駕駛車輛係其所有自小客車，並非軍用事輛。尤其原告若知有擦撞，亦必不可能離開現場。且國防部最高軍事法院因原告確有深感悔悟，亦判決原告緩刑四年，給予原告自新之機會。再參國防部湯光隆上校酒後駕車肇事，酒測濃度測定值為0.94毫克，僅記大過1次處分，兩相比較之下，被告重行所作出處分，顯屬過重，實有違「平等原則」，而被告稱「原告於肇事後明知致人受傷，不思竭盡協助之可能，竟仍執意逃離現場」云云，應與事實不符。
⑷原告自肇事後即調為防空參謀官以後迄今，對其自身所
承辦業務，皆戮力以赴，完成上級長官所交付之任務，故於96年9月27日951旅第一次召開不適服現役人事評審會時，經作情科長 王傳昀 中校、後通科長 張耀聰 中校、主計科長 馬崇智 中校、政戰主任 陳昌龍 上校、副旅長 游仁明 上校皆肯認原告之表現，並建議繼續予以服役。可知，原告於95年8月11日酒駕肇事後，即痛改前非，並認真負責完成上級長官所交付之使命，且獲得多次嘉獎，原告無不適服現役而須辦理退伍之情事。其後因防空部將本件退回該旅人事評議會而要求再審議，並重申因凡有酒駕肇事之情事，一律辦理退伍，故與會委員祇得依指示「考核原告不適服現役者，予以退伍」，此觀與會委員投票單內容均屬一致即明，卻未審酌「比例原則」及「平等原則」，故有「違法裁量」之情事，應無疑義。
⑸查被告雖有提出96年度4例酒駕經各單位人評會決議不
適服現役退伍，惟依國防部所頒國軍防制酒後駕車具體作法附件一「國軍97年1月至5月官兵酒駕肇生率試算表」即載空軍酒駕事件為15件；若以一年計算，即應有在30件以上；因此被告雖有提出96年度四例因酒駕而被勒令提早退伍，並不足以証明國防部對凡有酒駕之官士兵，即予勒令退伍之情事。
⒉原告係於95年8月11日發生酒駕事件，迄至951旅於96年
9月26日召開原告不適服役退伍人事評審會為止，已有一年期間，故該評審會亦應就上揭期間原告之態度等情形，仍應予以審酌，並非凡屬酒駕肇事，一律皆認係不適服現役而令其退伍：
⑴按陸海空軍官士官服役條例第15條第5款規定，即常備
軍官、常備士官並非其年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，即符合退伍之要件，仍須經人事評審會考核，並決議不適服現役，始符退伍之要件；且人事評審會除評審受評者懲處事由外，亦應審酌受評者於事後之平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等事項，而有不適服現役之具體理由，始符退伍之要件，否則凡屬考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，即符合退伍之要件，則無須再規定經人事評審會考核其不適服現役之條件，合先敘明。
⑵原告雖有於95年8月11日凌晨1時許酒駕，惟並無肇事
後逃逸故意，且犯後態度亦屬良好。尤其原告於其後痛改前非，並認真工作，皆順利達成上級長官所交付使命，而頻獲賞識，故「95年度有嘉獎4次，96年度有嘉獎
3次之獎勵」（見副旅長游仁明上校之討論發言單所載），期能事後將功折罪。況自原告自酒駕事件發生迄至上揭人事評審會開會止，業經一年有餘，上揭人事評審會即應審酌上揭期間有關原告有無改過遷善，及整體工作之具體表現，不應祇單就原告酒駕事件被懲處而予以評審；是原告並無不適服現役而須辦理退伍之情形。
⒊被告未依國防部97年決字第77號決定書內容為原告有利之認定，亦有違誤：
⑴按國防部訴願審議委員會97年決字第77號決定書發回意
旨既載：被告前於97年4月16日國空人管字第0970004023號令之處分所依據係分別經951旅於97年1月15日空軍防空部於97年1月29日召開原告不適服現役二級人事評審會，因大部分與會委員未針對原告平日生活考核、任務賦予、工作積效、工作態度等綜合考量評鑑，亦即原告有何項不適服現役之理由，有具體指明或討論，而與陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款、同前條例施行細則第12條第1項第4款及「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」第2點、第7點第1款等規定之程序不符；且上揭決定書亦載：「原告1.完成96年第1、2季戰訓督考業務，負責盡責。2.完成空軍95
1旅96年防砲部隊戰備檢查實施計畫。3.完成空軍951旅漢光23號演習場地整備及管制各階段期程，認真負責，經空軍951旅以96年5月29日俠君字第0960001686號令核定嘉獎兩次；另1.完成空軍951旅固安作戰計畫書96年修訂本（草案）訂定，負責盡職。2.完成96年第3季戰訓督考業務，負責盡責。3.完成空軍951旅所屬及友軍單位40L/70建案作業陣地會勘相關宜認真負責。4.負責辦理及管制作情科『永固專案』各階段期程，圓滿達成任務。5.負責戰技術督考各項作業事宜，執行成效良好。6.負責辦理及管制『 松山基 該旅區開放』地面防空裝備陳展，圓滿達成任務，經該旅以96年10月1日俠君0000000000號令核定嘉獎乙次。由前述原告之獎勵事項，足見原告於96年度之工作表現，認真負責，成效良好。倘若針對原告平日生活考核，任務賦予、工作態度等綜合考評，是否仍能為其不適服現役退伍之決議？尚非全無推敲之餘地」等語。
⑵又防空部951旅及防空部分別重新召開原告不適服現役
二級人事評審會，自應依上揭決定書發回意旨所拘束。惟上揭二級人事評審會之與會委員大皆已非原告於97年
6月1日因不適服現役而退伍生效前之各級主管，故係新接任，與原告在營期間並無任何接觸，對原告於95、96年度平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等項目，又豈可能知悉？故僅能依之前留存原告考核資料予以綜合評定。且原告於95年度亦確有嘉獎4次、96年度亦有嘉獎3次，原告在上揭期間認真負責、成效良好，有如前述，故依上揭優良事跡等事項綜合評定，亦應屬適服現役而不須退伍；然上揭二級人事評審會卻仍作出原告不適服現役退伍之決議，亦與上揭獎勵事項所示事實不符，顯難謂係公平、公正之考核評鑑。
⒋被告於97年11月4日所為原處分因有溯及既往，亦應有違誤：
⑴被告97年4月16日國空人管字第0970004023號令之處分
，既經國防部訴願審議委員會97年決第77號決定書所撤銷而不生效力，亦即上揭處分因原告不適服現役之退伍之二級人事評審會因有違反上揭服役條例等規定而有程序上之重大瑕疵，且亦未注意原告於96年度所受之獎勵；因此原告於97年6月1日退伍，亦應不生效力，是原告即應回復仍服現役之軍人身分。
⑵再者，法律除非有明文特別規定其效力可以溯往既往，
被告於97年11月4日所為原處分，卻作出「溯以97年6月1日零時生效」之處置，亦應有相當違誤。
⒌國防部最近制定「國軍防制酒後駕車具體作法」，規定酒
駕事件，須經輔導而未改善者，始檢討汰除；且原告於事發後即改過遷善，並積極任事，而未經輔導，亦不應汰除而被要求退伍，故上揭人事評審會之決議應有違誤。
⑴按國防部於97年7月間令頒：「國軍防制酒後駕車具體
作法」……伍、具體作法……二、在命令貫徹方面：……（三）對於肇生酒駕案件者，應立即註銷營車輛通行証；凡幾經輔導，個人嗜酒行為仍未見改善者，確依部頒『國軍頑劣不適職人員汰除作業程序』，適時檢討汰除」之規定。
⑵查原告於95年8月11日事發後，即痛改前非，改過自新
，除作好自己份內之工作外，亦能完成上級長官所交待之任務，並無上揭稱：「個人嗜酒行為仍未改善者」之情事；亦因此未經輔導，故應無達不適服現役而須汰除並辦理退伍之程度；惟人事評審會卻僅就訴願人酒駕事件予以考核不適服現役，全然不顧訴願人其他平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等事項予以審酌，亦應有違誤。
⒍951旅於97年9月17日召開原告檢訂不適服現役退伍會議之評審過程未踐行法律正當程序，應有違誤：
⑴查951旅於97年9月17日召開原告檢討不適服現役退伍
會議之出席評審委員名單，其中除副旅長游仁明上校、作情科長王傳昀中校與96年9月27日召開同前會議相同外，其餘評選人員均係新接任單位主管，與原告任職95
1旅之期間，從無職務上之接觸，又如何對原告作出評審？⑵且按原告96年度考績表可知，原告除品德因酒駕肇事被
考列丙上，其餘思想、才能、學識績效皆考列甲等，且年終考核優點係「對所負之業務均能如期掌握，順遂完成」；缺點係「生活細節不拘小節」；且在考核評鑑表所列優點為「工作認真、任勞任怨」，缺點則為「個性稍嫌急燥」，故951旅對原告之任務賦予、工作績效、工作態度等方面皆給予肯定；惟評審委員祇注意原告有「生活細節不拘小節」及「酒駕肇事」之不利情形，卻對於原告「工作認真，任勞任怨」、「對所負之業務均能如期掌握，順遂完成」，且對原告思想、才能、學識、績效皆考列甲等等有利情形皆視而不見，顯見評審委員評審時並未依行政程序法第9條規定踐行正當法律程序，而應有違誤。
⑶尤其評審委員副旅長游仁明上校分別於96年9月27日與
97年9月1日之二次會議，前後發言相互矛盾，且應以第一次會議之最初發言為正確；且人行科科長 董智威 中校係剛接任，從未與原告業務接觸，竟虛構事實以誣攀原告，為原告所難以忍受。茲將其理由縷析於后：
①按防空部951旅於96年9月27日第一次召開不適服現
役人事評審時，經與會委員即原告之直屬長官作情科長王傳昀中校陳稱：「胡員雖犯酒駕懲處大過二次，惟胡員自95年9月調任本科外，已具悔意，期間工作態度認真、負責、競競業業努力達成戰訓類各項專案作務，基於同袍立場，建議各級長官能給予胡員繼續服現役；且其中副旅長游仁明上校亦陳稱：「1.……表示法院已考量案情，而給予胡員改過機會。2.該員科長王傳昀中校表示：該員犯錯後仍於工作上認真負責。3.該員於95年8月11日犯錯後迄今，除本部依……予以記大過2次處分外，並無其他懲處；且於工作上因認真負責，於95年受嘉獎4次，96年受嘉獎3次之獎勵，顯見該員已勇於認錯，並努力做好份內工作。」；然觀防空部951旅於97年12月31日訴願答辯書三卻載：「評鑑委員副旅長游仁明上校發言：『胡員思想、品德合因酒後駕車肇事致人受傷逃逸，遭警循線於駐地營區查獲，違反誠實軍風，有辱軍人風範；績效部分：……且依95年終考評缺點：自我約束力不足，及96年終考評缺點：生活細節不拘小節』」，與其於96年9月26日所為發言，實屬南轅北轍，而有前後歧異之矛盾；且上揭原告95、96年考核不應祇有缺點而已，尚有優點「對所負之業務均能如期掌握，順遂完成」、「工作認真，任勞任怨」；惟其卻祇列缺點，而未列出原告之優點，故上揭發言實有失公正、客觀，殊非可取。
②再者，該答辯書三亦載：「評鑑委員人行科科長董智
威中校發言：『胡員95、96年獎勵部分屬個人業務執行項目業管範疇，無特殊功績；平日集合經常無故未列，顯見平時不重視軍紀要求；另訪談胡員曾共事同仁發現，胡員於作情科服務期間，仍時常夜間在外飲酒，且邀同仁其行，顯見犯此一過錯，仍未使該員有所警惕，約束力欠佳』」云云；惟原告並無上揭情形，即原告平日集合皆能準時報到；若遇有上廁所或有其他緊急業務待處理，亦皆有請人代為請假，其後再為補到。尤其原告更無時常邀同仁於夜間在外飲酒，且董智威中校亦曾向原告舊日同事要求出具上揭不實內容之書面，惟遭原告舊日同事所拒，並經舊日同事告知原告，故其為達原告退伍之目的而無所不用其極，顯見上情係其虛構杜撰所為欲加之罪；且其所稱查訪，並未提出人、事、時、地等具體事証，亦未給予原告答辯之機會；而提出第二次訴願時，被告所提出答辯書並未提出上開文件，顯見上開文件係原告質疑董智威所指上揭情形為其虛構杜撰時所偽造或變造之文件。且董智威於97年9月17日為上揭發言時，即應提出上開文件，起可能於原告提起本件訴訟始提出，足證其內容不實。被告提出本件答辯書卻將繕本寄予當事人，而非訴訟代理人，且上揭答辯書亦未附上開證物，請鈞院通知被告提出證1至14等證物。③且評鑑委員主計科科長 章成浩 中校發言：「依據人事
單位提供之功過紀錄表，當事人曾受高裝檢督導造成重大缺失及當勤輪值表內容錯誤等處分，顯示敬業態度不足……」云云，惟該高裝檢督之重大缺失係發生於00年間，且原告在其時亦祇係中尉副連長（見兵籍表之經歷及獎懲紀錄對照即明），並非單位主管，因此而受連坐處分；且其後除於93年間因1月份當勤輪值表官級職及電話內容錯誤而記申誡乙次外，其餘28次皆記嘉獎一次以上獎勵。尤其原告於95年度有嘉獎
4次，96年度有嘉獎3次，有如前述，足徵原告其於96年度之工作表現，認真負責，成效良好；故對原告之平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考評，應無不適服現役退伍之事由。再者，上揭獎勵亦屬951旅在其時所給予原告評價亦屬肯定之表示，並無敬業態度不足之可言。故上揭發言全然不顧原告在其後亦有28次獎勵之有利情形，實有失公平而有所偏頗，益非可採。
⑷原告並無被告所指「於作情科服務期間，平日集會經常無故未到，且時常於夜間在外飲酒」等情形：
①被告答辯又謂「評鑑委員人行科科長董智威中校內容
所及『平日集會經常無故未到，顯見平時即不重視軍紀要求，另訪談胡員曾共事同仁發現，胡員於作情科服務期間，仍時常夜間在外飲酒，且邀共行情事』，有營門衛哨書面陳述記錄、單位點名簿及原告休假紀錄佐証」云云，惟上揭營門衛哨書面報告，一份記載97年3月8日12時一哨衛兵稱「原告與 趙仁尉 少校同行出營門，並表明休假」；另一份記載同日4時至6時衛兵稱「於上午5時49分有原告及趙仁尉少校進入營區」，並無被告所稱「原告時常於夜間在外飲酒之情事；至於被告另提趙仁尉少校於97年3月7日輪值戰情，於同日24時接獲友人電話邀約敘舊，未經報備及請假程序私自赴約之行為，亦與原告無涉。
②上揭951旅97年1、2、3、5月份點名單及原告休
假紀錄，惟觀點名單，皆係打「ˇ」或「○」或「△」，而打「ˇ」係參加點名，打「○」係休假，打「△」則係出差或公假，並未有被打「〤」而無故不到；且原告在其時每月皆有四、五次戰情輪值，每次須連續值班兩日，且值班期間，即無須參加點名，故值星官應有將原告上揭輪值誤打為「○」，而非「△」，然並非打「〤」而無故不到。因此被告提出上揭文件，亦無從証明原告「平日集會經常無故未到，而有平時即不重視軍紀要求」及「時常於夜間在外飲酒」等行為，其理至明。
⒎綜上所述，原告雖有酒駕肇事，惟因不知有擦撞，而離開
現場，且民眾亦僅受輕微之擦傷，原告亦與其達成和解，故原告所涉肇事情節並非重大，且事後態度亦屬良好，並與其達成和解；且原告於其後亦痛改前非，並認真負責完成上級長官所交付之任務，頻獲上級長官之賞識，亦無不適服現役而須辦理退伍之情事。惟防空部卻將96年9月27日將951旅人事評審會決議不同意原告不適服現役辦理退伍之結果退回，並要求再審議，故其後951旅及防空部二級人事評審會乃作出同意原告不服現役辦理退伍之決議；其後被告再作成「核定原告不適服現役，並於00年0月0日生效」之處分，雖經國防部訴願審議委員會所撤銷；惟
951旅及空軍防空部重行召開二級人事審議會，仍作出原告不適服現役之決議，且被告亦予核定，並溯及於00年0月0日生效，顯有違反「比例原則」及「平等原則」，而有「違法裁量」之情事；更未審酌原告於95年度嘉獎4次，96年度嘉獎3次，且依上揭獎勵事項所示，對原告之工作表現係認真負責，成效良好，惟被告卻認對原告之日常生活考核，任務賦予、工作績效、工作態度等綜合評定原告不適服現役，而與上揭事實不符。原告雖有提出訴願，原訴願決定卻不具充分理由而予駁回。故原處分及原訴願決定書之認事、用法，均有違誤。
㈡被告主張：
⒈防空部依據原告年度獎懲紀錄，將其96年度考績評定為「丙上」，其行政作為於法有據:
⑴按「陸海空軍軍官士官考績條例」第5條規定：各級考
績官對受考官各項之考評，應以平時考核為基礎，並參考年度獎懲記載，予以綜合分析評定。次按「國軍96年度志願役軍官、士官及志願士兵考績作業規定」貳、規定事項七之（八）第2、3點分別規定：覆考分項鑑定思想、品德、績效其中有一項考列丙上者；一次記大過處分，無一次記功之獎勵者，其考績績等不得評列乙等以上，合先敘明。
⑵查原告96年度之考績經綜合分析後，其品德分項，經覆
考委員會評列為「丙上」，審核委員會並以原告96年度內因酒後駕車一次記兩大過，且無記功之獎勵，依考績作業規定，績等評列為「丙上」。是該管單位之行政作為，均符合「陸海空軍軍官士官考績條例」及其施行細則、「國軍96年度志願役軍官、士官及志願士兵考績作業規定」等規定，已確遵依法行政之要求。
⒉原告因酒駕肇事逃逸核予大過兩次，嗣依法令核定退伍處分，並無違反平等及比例原則：
⑴依94年國防部令頒「國軍軍紀維護實施規定」第二章第
十三節「酒後駕車懲處規定」：酒測值已達0.55毫克以上者，依違反「陸海空軍刑法」第54條第1項規定，函送管轄之軍事法院檢察署偵辦，俟刑事判決確定或行政罰裁處後，軍官、志願役士官、士兵記大過兩次處分。經查本軍96年度防空部防訓中心 潘振宇 上尉、防空砲兵第951族 吳汶銓 中士、第443聯隊第一基勤大隊 楊明 中尉、第401聯隊基勤大隊 李安華 中士、第439聯隊修補大隊志願士兵 反義翔 等員，均因酒後駕車，其酒測值超過0.55毫克以上，所屬單位均按「陸海空軍懲罰法」、「國軍軍紀維護實施規定」核予記大過兩次之處分，並依「陸海空軍軍官士官服役條例」第15條第5款及國防部令頒「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」等規定召開人評會決議不適服現役退伍。而上述案例當事人並未有致人成傷而逃逸之違法情事，被告處理同種類之酒駕事件，均係依據國防部令頒之「酒後駕車懲處規定」處置，處理方式均相同，並未違反行政程序法第6條所揭示之「平等原則」；甚且本件原告除有酒後駕車之違法行為外，於肇事後明知致人受傷，不思竭盡救助之可能，竟仍執意逃離肇事現場，其惡性及對被害人所造成之傷害，不法程度顯較單純酒駕行為為高，該管據此檢討原告酒駕肇事逃逸過犯，並無恣意對待情事，且其懲處種類、輕重，亦無裁量逾越或濫用情事，是原告指摘原處分違反行政程序法第6條新揭示之「平等原則」乙節，自無理由。
⑵另原告引用最高行政法院97年度判字第00134號判決乙
節，就本件情形，被告於94年10月31日以 究旭 字第0940002196號令轉國防部94年10月12日察宓字第0940000444號頒布之「國軍軍紀維護實施定」修正條文對照表第十三節「酒後駕車懲處規定」（略以）：經警察機關確認酒測濃度呼氣值達0.55毫克，依軍事審判法第59條規定送軍（民）醫院實施血液酒精濃度複測確認屬實者，依違反「陸海空軍刑法」第54條第1項規定，函送地區軍事法院檢察署偵辦，俟刑事判決確定或行政罰裁處後，「軍官、志願役士、兵記大過兩次」，是以原告於95年
8月11日新發生之酒後駕車肇事逃逸情事，核與原告所引述之上開行政訴訟案例事實尚非相同，且所依據之懲處規定亦已修正在案，是前揭原告所提顯屬誤會，況原告肇事逃逸惡性顯重於前揭判決劉員單純酒後駕車情事，二者自不得相提並論。
⒊防空部依據國防部訴願審議委員會發回意旨，再次召開人
評會就原告平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等，予以綜合考核評鑑，司令部並據該管所作成之會議決議，核定原告不適服現役退伍處分，其行政作為於法有據：
⑴依國防部令頒「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核
具體作法」貳、目的略以：「藉主官對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合評定，經人事評審會議決，以個人之品德、性情、敬業精神為篩選標準，不符要求者，應予持續汰除，以達淨化國軍幹部素質，提昇戰力之目的」。防空部爰分別於97年9月17日及97年9月25日召開初評及審定人評會予以綜合考評。據初審人評會會議紀錄所載，評鑑委員人行科科長董智威中校發言：「胡員95、96年獎勵部分屬個人業務執行項目業管範疇，無特殊功績；平日集合經常無故未到，顯見平時即不重視軍紀要求，乃訪談胡員曾共事同仁發現，胡員於作情科服務期間，仍時常夜間在外飲酒，且邀同仁共行，顯見犯此一過錯，仍未使該員有所警惕，約束力欠佳」；評鑑委員主計科科長章成浩中校發言：「依據人事單位提供之功過紀錄表，當事人曾受高裝檢督導不周造成重大缺失及高勤輪值表內容錯誤等處分，顯示敬業態度不足，復考量國軍近年一再宣導嚴禁酒後駕車，胡員時任連長卻知法犯法，顯見其守法、服從性不足」；評鑑委員副旅長游仁明上校發言：「胡員思想、品德部分：因酒後駕車肇事致人受傷逃逸，遭警循線於駐地營區查獲，違反誠實軍風，有辱軍人風範；績效部分：任職連長期間，負責指揮全連遂行各項任務及執行全連管理事務，擔負管理成敗主要責任，並為部屬表率，且依95年終考評缺點：自我約束力不足，及96年終考評缺點：生活細節不拘小節。」顯見其無法身為部屬表率，有違領導風範。另據審定人評會會議紀錄所載，評鑑委員副參謀長 梅錫鈞 上校發言：「胡員身為連長卻酒後駕車肇事，除已嚴重違反國軍重大軍紀要求，且肇事後竟逃逸，其個人自私行為已嚴重影響部譽，該員思想、品德顯有瑕疵；另該員96年度工作績效獎勵僅為份內應執行之工作，未見記功以上特殊功績，且生活素行仍有自我約束欠佳之情形，未能徹底記取教訓」。且評鑑委員人行科科長董智威中校發言內容所及「平日集合經常無故未到，顯見平時即不重視軍紀要求，乃訪談胡員曾共事同仁發現，胡員於作情科服務期間，仍時常夜間在外飲酒，且邀同仁共行情事」，有營門衛哨書面陳述紀錄、單位點名簿及原告休假紀錄佐證，非屬空言或虛構杜撰。綜此，該管各級人評會，均已就原告平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等，予以綜合考核評鑑，其作成之原告不適服現役決議，無任何權力濫用或不當之瑕疵。
⑵另原告指稱防空部第951旅於96年9月27日新召開之人
評會，經其上級單位（即防空部）退回乙節，經查上級機關基於行政建制隸屬關係，自有權督導下級機關所為之各項行政作為，而該防空部951旅所召開之人評會，僅係內部初步之意思決定，如未獲上級機關認可或同意時，自未發生拘束力（鈞院96年度訴字第02321號判決參照）。該旅所為之人評會建議，既經上級機關否決，則其人事建議自無法拘束日後所為之行政決定，是原告所提亦屬誤會。且被告97年4月16日國空人管字第0970004023號令核定退伍處分縱經國防部訴願審議委員會於97年8月15日以97年決字第77號決定書撤銷，惟被告業依發回意旨完成重新召開人事評審會等具體考核程序，於原處分重為核定退伍之適法處分，其行政處分效力自得溯及，併此敘明。
⒋末按行政機關裁量之行使，如涉及高度屬人性（考試評分
、品行考核等），除基於錯誤之事實、或基於事件無關之考量、或組織是否合法、有無遵守法定程序、有無違反平等原則及一般公認之價值判斷標準者，法院可審查判斷外，應尊重其判斷，而採低密度之審查標準。又原判斷之決策過程，如非由行政機關首長單獨為之，而係由專業及獨立成員以合議方式作成者，亦應對其判斷採取較低密度審查（最高行政法院95年判字第900號判決意旨可參）。即行政法院亦應為低密度之審查，就當事人是否已達不適服現役之程度，容許行政機關依其任務、特性等有裁量選擇。防空部既依據國防部所頒「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」召開人評會，其所為之決議，係由評審委員採取記名投票表決，而非由首長單獨為之，過程亦符合法規所律定，無裁量違法情事，自應為低密度之審查。
⒌綜上所述，原告因96年度考績評列丙上以下，核與「陸海
空軍軍官士官服役條例」第15條第5款後段「召開人事評審會」之前提要件相符，經防空部人事評審會依「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」之規定，完成初評、複評、審定及再審議之審核程序，決議不適服現役之決定，無權力濫用及裁量違法情事，且原告年度過犯之懲罰均屬事實，人事評審會已就原告平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等，予以綜合考核評鑑。是本件原告所提顯無理由，爰請鈞院參酌上述之事實，賜決定如答辯之聲明，以維法治。
理由
一、原告主張：原告雖因酒駕肇事，但未肇事逃逸，事後復與傷者和解。原告嗣調任防空參謀官，認真負責，故而，96年9月27日防空部951旅第1次召開不適服現役人評會時，作成原告並無不適服現役之決議，惟因防空部退回決議要求再審議，並重申凡有酒駕情事者，一律辦理退伍，職是，防空部
951旅及防空部此後召開各級人評會，當然作出原告不適服現役之決議，此決議僅著眼於原告酒醉駕車，而未就原告平日生活考核、任務賦予、工作態度等情狀綜合考評，裁量違法。再者，防空部951旅97年9月17日召開人評會之評審過程也未踐行法律正當程序。此外，原處分於97年11月4日作成，無法律明文規定其效力可溯及既往，竟作出溯自97年6月1日零時生效之處置，亦有違誤。是原處分及訴願決定均應撤銷云云。
二、被告則以：原告原係空軍防空砲兵第301營第二連少校連長，於95年8月11日凌晨1時許酒駕肇事逃逸，經桃園縣警局循線在原告駐地營區查獲，並施以酒精濃度測試，測試值為
0.75mg/L，案經國防部最高軍事法院判處有期徒刑確定，原告96年度考績因此被評列為丙上，並依「陸海空軍軍官士兵服役條例」第15條及「強化國軍志願亦軍官、士官及士兵考核具體作法」檢討不適服現役，並作成核定退伍之處分，經訴願機關撤銷後，被告依訴願決定書撤銷之意旨，重新檢討相關作業程序及逐級召開人評會，再作成「不適服現役退伍」之原處分。按防空部將原告之考績評定為丙等，係依據原告96年度內因酒後駕車一次記兩大過，且無記功紀錄，故依考績作業規定評定為丙等，殊屬有據。原告因酒駕肇事逃逸核予大過兩次，係依「國軍軍紀維護實施規定」之「酒後駕車懲處規定」處置，且原告除酒後駕車之違法行為外，更於肇事後明知致人受傷，仍逃離現場，其惡性、對被害人之傷害及不法程度均較單純酒駕行為者為高，故記兩大過並無違平等原則，亦無裁量逾越或濫用之情事。防空部就訴願決定發回意旨，再次召開人評會就原告平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等，予以綜合考核評鑑，司令部並據其所作成之決定，核定原告不適服無現役退伍之原處分，於法有據等語，資為抗辯。
三、按「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：……（第5款）五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役者。」陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款定有明文。被告就上開人事評審會考核規範，訂立「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」，其中第7條規定：「柒、不適服現役評審程序：（第1款）一、各單位就個人犯過事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃一至三級評審制度（初評【考】、覆評【考】、【審】核定），逐級召開人評會，以記名投票方式，就相關佐證資料，進行公平、公正之考核評鑑，經與會人員三分之二表決通過定案，逐級簽報，獲核定權責單位完成考評決議（核予一次記二大過或考列丙上以下之處分且不適服現役）即發布考評結果；相關資料（約談紀錄等）應送上一級主管單位核備。（第2款）二、當事人及原單位主官（管）及其考核官均應列席參加各級人評會，並給予當事人陳述意見之機會。（第3款）三、各單位應將核定結果（一次記二大過或考績丙上以下且不適服現役之處分）正式行文通知當事人，並由人事部門主動辦理退伍作業，不受受評人是否提出再審議之影響。」核此乃機關內部人事管理一般性規定，並已下達，核無違背一般行政法原則，被告據以為人事管理之行政行為，應予尊重。
四、依首揭陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，常備軍官、常備士官應予退伍者，涉有二項要件，亦即「年度考績丙上以下」或「因個人因素一次記二大過以上」，並「經人事評審會考核不適服現役」，其中「年度考績丙上以下」「因個人因素一次記二大過以上」之構成要件事實涵意明確，惟「經人事評審會考核不適服現役者」之中所謂「不適服現役」之因素，則屬不確定概念。不確定法律概念無論表現於法條之構成要件部分或法律效果部分，多義性的特質，經行政機關詮釋或涵攝之結果均僅有一種屬於正確，並具有合法性，行政法院原則上固得為合法性之監督，行政機關如有判斷逾越或濫用之情事，自應予以糾正，但審查密度如何，因事件不同而有異，並應視組織及程序是否完備，判斷之政策性及專業性高低，容認行政機關有其判斷餘地。依憲法第20條規定，人民有依法律服兵役之義務，然並未授予人民有服兵役之權利，且由於軍人負有保衛國家安全對外作戰任務，對軍令有絕對服從之義務，此甚至為先於憲法之國家本質所使然，其與國家間之關係與一般人民不同，也不能與文官等同視之，關於「軍隊人事管理與勤務」此等國軍統帥權行使，攸關軍紀是否嚴明，軍令得否貫徹，事涉國家安全，軍方基於專業考量，因應戰爭或承平時期、以及士官兵服役單位或所擔任職務種種因素，於解釋人事管理與勤務相關規定時，本得採取較嚴格之標準，留優汰劣，樹立必要之軍紀權威，此種必要嚴格之標準原不妨礙憲法所保障之基本權。因此，軍方對於陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定「不適服現役」不確定法律概念之適用，只須適用之際，並非基於錯誤之事實，或基於事件無關之考量、或組織不合法、未遵守法定程序，或顯然違反平等原則及一般公認之價值判斷標準者外，行政法院採取低密度審查標準，高度尊重其判斷餘地，合先敘明。
五、原告原任職防空部第951旅第301營第二連少校連長，於事實欄所載時地酒後駕車，致人受傷而逃逸，國防部最高軍事法院96年上訴字第3號判決分就酒後駕車、肇事逃逸部分，各處有期徒刑7月、8月，應執行有期徒刑1年2月，緩刑
4年確定。嗣被告於96年9月26日仲君字第0960001159號令核予原告記大過2次，96年度考績評定為丙上等情，為兩造所不否認，並有上開判決及原告96年度陸海空軍軍官士官考績表等件影本為憑。卷查原告困前開違紀情事記大過2次，考績列為丙上，逐級經防空部第951旅及防空部召開人評會，均通知原告到場陳述意見後，與會人員咸認其認其身為國軍領導幹部負責指揮全連遂行各項任務及執行全連管理事務，擔負管理成敗主要責任，並為部屬表率，然其未能以身作則，違反酒後駕車逃逸等重大違紀事件，對基層士官兵影響甚鉅，其後調任防空部第951旅作情科擔任作參官一職未知反省，仍經常邀約同仁外出飲酒，集合時常無故未、遲到，顯見其日常生活作息欠缺自我約束力，對工作及執行任務方面亦無特殊績效，96年度考績品德項目並評列為丙等，經全體評審委員評議原告不適服現役退伍，此有各級評審委員會議紀錄及96年考績表可參。原告雖主張防空部951旅於97年
9月17日人評會委員名單，其中除副旅長游仁明上校、作情科長王傳昀中校外，其餘委員均係新接任單位主管，與原告任職防空部第951旅之期間並無職務接觸，自無法對原告為合理評價，其程序欠缺正當性。且防空部951旅及防空部二級人評會祇注意原告有「生活細節不拘小節」及「酒駕肇事」之不利情形，對於原告96年度考績表所載，思想、才能、學識績效皆考列甲等多項優點，視而未見，顯然違法裁量云云。然經本院查對前揭防空部951旅及防空部二級人評會組織及評審考核所踐行之程序與被告所訂立之「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」並無不合，原告及原單位主官及其考核官亦均已列席參加，並給予原告陳述意見之機會（前揭具體作法第7條第1款及第2款規定參照），是原告職務上相關表現，已得由原告及與其職務接觸之主官、考核官列席發表意見、提供資料供委員參酌，委員當然可為有效之評價，不以與原告曾為職務接觸為必要，原告以委員與原告職務接觸者過少，指摘組織不合法，委無理由。且核諸上開會議記錄及表決單所示，各級人評會議所參酌之資料及發言內容，均係針對原告是否適現役而為審查，基礎事實並無錯誤，且不曾有與本案事項無關之考量，是故，依原告96年度考績表所示，原告固有多項優點，但無特殊功績，各級人事評審會以軍方嚴禁酒後駕車，原告仍明知故犯為主要依據，考核其不服現役，有其充分之理由說明，原告指該等決議有失平等原則、比例原則等裁量違法云云，殊與事實不符。職是，可認各級人評會對原告是否適服現役之評鑑已踐行法律正當程序，其決議之裁量復無判斷濫用或逾越情事，被告據以審查，而依前述防空部第951旅及防空部人評會結果，核定其不適服現役退伍，於法並無不合。
六、又行政處分一經發布而生效，所稱生效，基本上是指發生外部效力；至其規制內容所欲發生之法律效果，即所謂內部效力，原則上固與外部效力同時發生，但如果行政處分規定內容溯及既往，則其內部效力即早於外部效力發生；故而，行政處分之外部效力與內部效力發生之時間並非必然同一。而行政處分於法律有明文規定或基於法律之精神於有合理之法律理由時，行政處分本非不得於內容中規定其效力（內部效力）溯及既往。而行政機關所為行政處分若因程序上之瑕疵而非實體之理由，於行政救濟程序中遭撤銷，若行政機關仍基於原行政處分之同一實體事實再重為相同內容之行政處分，因原行政處分之實體事實既未變更，亦未被排除；且踐行正當法律程序之目的，亦含有藉以檢視實體公平正義之意旨；故一實體事實若經正當法律程序再為檢驗，其認定仍為同一，處分亦為相同時，則受處分人對該處分因已具有可預測性，故行政機關因此再為之行政處分，於內容中為處分溯及第1次處分生效時發生效力之規定，應認乃行政救濟相關法律精神下係具有合理之理由，應予容許。本件被告因原告同一是否適服現役之事實，前以97年4月16日國空人管字第0970004023號令核定原告自97年6月1日退伍，經原告提出訴願，國防部97年決字第77號決定書撤銷原處分，命被告於收受決定書之次日起2個月內另為適法之處分，有上開令及決定書在卷為憑，經防空部第951旅及防空部重行召開各級人評會，重新踐行程序仍為相同之原告不適服現役結論，基於人事制度之特殊性，除非重行程序後為有利於原告之結論，認其適服現役，令其復職，而得連續行政爭訟期間原告軍職年資，否則原告對於97年6月1日凌晨零時許退伍之結論原具有可預測性，且無礙於其他第3人之權利，核諸上開關於行政處分內部效力之說明，被告因此再為內容相同之行政處分，並於內容中為處分溯及第1次處分生效時發生效力之規定，應認乃行政救濟相關法律精神下係具有合理之理由，應予容許。基此，原處分核定其不適服現役退伍，並溯自前次處分命退伍之00年0月0日生效，於法並無不合，原告就此有所爭執，為無理由。
七、綜上所述，本件原告因前開違紀情事記大過2次，96年考績列丙上，經逐級召開人事評審會，決議考核不適服現役，被告依人事評審會議決議，作成原處分核定原告不適服現役退伍，溯自97年6月1日零時生效之處分，認事用法，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告所訴各節，均無可採，原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年6月10日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官王立杰
法官許麗華法官楊得君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國98年6月10日
書記官徐子嵐