裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上易字第244號民事判決
裁判日期：民國108年04月16日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院臺南分院民事判決107年度上易字第244號上訴人 吳鎔榮 訴訟代理人 黃雅萍 律師(法扶律師)被上訴人 吳同漢 訴訟代理人 張文嘉 律師(法扶律師)上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國107年6月11日臺灣臺南地方法院第一審判決（106年度訴字第1961號）提起一部上訴，本院於108年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴，及該部分假執行之聲請暨該訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人應將坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號土地上，如臺南市玉井地政事務所民國一０七年三月六日土地複丈成果圖所示編號A部分面積三十平方公尺、編號B部分面積三十九平方公尺及編號C部分面積五平方公尺之地上物拆除，並將上開各該部分土地返還上訴人。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參仟壹佰壹拾肆元，及自民國一０六年十二月二日起至返還上開土地之日止，按月給付上訴人新臺幣伍拾玖元。
其餘上訴駁回。
廢棄部分，第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；上訴駁回部分，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠伊所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號土地（下稱系
爭土地），遭被上訴人無權占用興建門牌號碼臺南市○○區○○里○○000號房屋、倉庫、廁所（以下合稱系爭地上物），占用現況如原判決附圖【即臺南市玉井地政事務所（下稱玉井地政）民國107年3月6日土地複丈成果圖（下稱附圖）】所示編號A、B、C部分之系爭地上物並占用編號乙部分土地作為通行之用。爰依民法第767條第1項規定，請求被上訴人將如附圖所示編號A、B、C部分之系爭地上物拆除，並將各該部分及編號乙部分土地返還被上訴人。
㈡被上訴人無權占用系爭土地，無法律上原因受有利益，致伊
受有無法使用系爭土地之損害，爰依民法第179條規定，請求被上訴人給付本件起訴前5年起算相當於租金之不當得利共計新臺幣（下同）33,436元本息，及自106年12月2日起至返還系爭房屋止，按月給付相當於租金之不當得利567元【計算式：依一審起訴狀繕本送達被上訴人翌日（即106年12月2日）之系爭土地公告現值每平方公尺630元×系爭土地面積135平方公尺×參照土地法第110條年租百分之8÷12月】。
㈢伊得知被上訴人越界建築時，已表明不同意被上訴人越界建
築，才有由被上訴人之姐妹請求伊之母親，將越界部分面積出賣予被上訴人之情事，足證伊並未同意被上訴人越界建築。被上訴人所提賣渡同意書（下稱系爭賣渡同意書）未記載土地地號，且被上訴人實際占用面積，超出系爭賣渡同意書所載面積約3坪甚多，當初簽立系爭賣渡同意書時，是被上訴人告知越界3坪，實際上未經測量，被上訴人占用面積與系爭賣渡同意書所載的標的範圍不合，系爭賣渡同意書意思表示並非合致，被上訴人不得執系爭賣渡同意書主張為合法占有。原審駁回伊之請求，尚有未合，爰提起上訴。
㈣上訴聲明：⒈原判決有關後開第2、3項部分廢棄。⒉被上訴
人應將系爭土地上，如附圖所示編號A部分面積30平方公尺、B部分面積39平方公尺、C部分面積5平方公尺之地上物拆除，將各該部分土地及乙部分面積61平方公尺之土地返還上訴人。⒊被上訴人應給付上訴人33,436元及自106年12月2日起至拆除地上物將土地返還上訴人之日止，按月給付上訴人567元（上訴人就原審駁回超過上開部分，未據聲明不服）。
二、被上訴人答辯：㈠原門牌號碼臺南市○○區○○里○○000號土竹造房屋係伊
父親 吳連飛 58年間所興建，嗣伊於87年間重新整建擴建並加蓋鐵厝如現況，惟經系爭土地所有人反應伊越界，兩造乃協議由伊以1萬元向上訴人價購越界之土地，兩造並簽立系爭賣渡同意書。然因系爭土地屬山坡地保育區農牧用地致不得分割辦理移轉登記，依證人 羅來好 及 卓宜增 之證述，可知伊係於房屋整修現有外觀後始與上訴人簽訂系爭賣渡同意書，伊於簽訂後並無擴建或增加占地面積系爭土地。伊占有系爭土地係基於系爭賣渡同意書而占有，而非無權占有。
㈡書立系爭賣渡同意書時，不僅未測量釐清系爭地上物究竟占
用上訴人土地多少面積，甚至連土地地號為何亦疏於查閱而未於系爭賣渡同意書上記明，故雙方當時均知「約3坪」並非精確。雙方真意實為伊整修後之系爭地上物如有占用系爭土地均包含於「約3坪」範圍內，但伊如有再擴建，因而所占用上訴人土地即不在「約3坪」範圍內。另伊並未於附圖編號乙土地上興建地上物，且未於附圖編號乙土地四周圍籬阻止上訴人進入或妨礙上訴人利用，上訴人請求伊返還附圖編號乙土地及請求伊給付使用附圖編號乙土地所獲不當得利，並無理由。又計算房屋占用系爭土地所獲不當得利應以土地申報價為準，上訴人以公告現值計算不當得利，亦與法有違。
㈢答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為上訴人所有，105年1月申報地價為每平方公尺12
0元，101年1月及102年1月土地公告現值均為每平方公尺580元、103年1月至108年1月土地公告現值均為每平方公尺630元（原審補字卷第10頁；本院卷第121頁）。
㈡上訴人於87年11月5日授權其母親卓宜增（原名： 吳卓秋涼
）與被上訴人簽訂系爭賣渡同意書，內容略以：立同意書人甲方：吳鎔榮、乙方：吳同漢。茲因乙方搭蓋鐵厝占用甲方位於芒仔芒段□號土地面積約3坪（以現有搭蓋為界，不得再擴大），並隨即付現1萬元整，雙方互為同意，並立此賣渡同意書…等語（原審訴字卷第22頁）。
㈢原審法院於107年2月27日至現場勘驗測量，現場照片如原審
訴字卷第40-47頁所示，勘驗測量筆錄內容略以：「現場有一層磚造房屋一楝，門牌號碼為望明000號（編為A），磚造房屋旁有一鐵皮倉庫（編為B），鐵皮倉庫之屋頂下另有一廁所（編為C），另有雜草及種植28棵芒果樹之綠地（編為D）。」等語（原審訴字卷第37-39、40-47頁）。㈣系爭土地上之現況如附圖所示（原審訴字卷第48-49頁）。
四、兩造爭執要點：㈠上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求被上訴人將系爭
土地如附圖所示編號A、B、C部分之系爭地上物拆除，並將各該部分及編號乙部分土地返還被上訴人，有無理由？㈡上訴人依民法第179條第1項規定，請求被上訴人給付相當租
金之不當得利33,436元本息，及自一審起訴狀繕本送達被上訴人翌日起（即106年12月2日）至拆除系爭地上物返還土地之日止，按月給付被上訴人567元，有無理由？
五、得心證之理由：㈠被上訴人占有系爭土地之範圍；⒈上訴人主張被上訴人占用系爭土地如附圖編號A、B、C部分
，編號A部分為磚造建物面積30平方公尺、編號B部分為鐵皮倉庫面積39平方公尺、編號C部分為廁所面積5平方公尺等情，為被上訴人所不爭執，並經原審法院於107年2月27日會同兩造及地政人員至現場勘驗測量，有勘驗筆錄、現場照片、玉井地政107年3月6日土地複丈成果圖可憑（見原審卷第37-
39、40-47、48-49），此部分事實堪信為真。⒉上訴人另主張被上訴人占用系爭土地如附圖編號乙部分面積
61平方公尺；惟為被上訴人所否認，辯稱：伊建物的大門係在東邊較接近南側的位置，伊不經由乙部分也有別的道路可以出入等語。查附圖編號乙部分土地係在編號A建物之東邊，依附圖所示，編號A部分為被上訴人建物東北邊之一小部分，編號A部分南側為被上訴人建物之大部分，有附圖及現場照片可憑，被上訴人辯稱：伊建物的大門係在東邊較接近南側的位置，伊不經由乙部分也有別的道路可以出入等語，尚非無據。上訴人主張被上訴人占用系爭土地如附圖編號乙部分土地，既為被上訴人所否認，上訴人就此復未能舉證證明，其主張被上訴人占用系爭土地如附圖編號乙部分土地云云，自難採信。
㈡被上訴人占有系爭土地是否具有合法權源？⒈按當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對
於買賣契約必要之點，即價金與標的物之意思表示必須一致，否則其契約即難謂已成立（最高法院69年台上字第1710號判例要旨參照）。本件上訴人主張被上訴人實際占用面積，如附圖編號A、B、C部分面積合計達74平方公尺，約22坪多，超出系爭賣渡同意書所載面積約3坪甚多，當初簽立系爭賣渡同意書時，未經測量，系爭賣渡同意書意思表示並非合致等語；被上訴人則抗辯其本於系爭賣渡同意書占有使用系爭土地，非無權占有等語。經查：上訴人主張兩造簽立系爭賣渡同意書時，並未實際測量被上訴人占有系爭土地之面積等語，為被上訴人所不爭執，堪可認定兩造立約當時，並未就被上訴人占有系爭土地之面積進行測量。是兩造立約時，就標的物之面積是否已有特定並達意思表示一致，已非無疑。
⒉被上訴人雖辯稱其先建築房屋，後來發現占用到系爭土地，
兩造才簽立系爭賣渡同意書，依系爭賣渡同意書，其價購之土地是包括其占用到系爭土地之全部範圍，即包括附圖編號
A、B、C部分面積合計74平方公尺均在內云云。惟查：⑴系爭賣渡同意書記載因被上訴人搭蓋「鐵厝」占用上訴人之土地等語，經原審法院於107年2月27日會同地政人員至現場勘驗測量結果如附圖所示，被上訴人除占用附圖編號B之「鐵皮倉庫」面積39平方公尺外，尚占用附圖編號A部分磚造建物面積30平方公尺、編號C部分廁所面積5平方公尺。可知被上訴人占用部分，除了鐵皮倉庫（鐵厝）外，尚有其他非鐵厝之磚造部分；且僅就鐵皮倉庫部分面積即達39平方公尺（約為11.80坪），亦超出系爭賣渡同意書記載之3坪，達數倍之多。足見兩造立約當時，因未進行實地測量，故對被上訴人占用上訴人所有系爭土地之面積、位置，實際上均未加以確認、特定。⑵經原審法院於107年2月27日會同地政人員至現場勘驗測量結果，被上訴人占用範圍包括：附圖編號A部分磚造建物面積30平方公尺、附圖編號B鐵皮倉庫面積39平方公尺、編號C部分廁所面積5平方公尺，合計達74平方公尺，約為22.39坪（小數點以下二位後四捨五入），與系爭賣渡同意書記載之3坪，超出19.39坪，二者相差數倍之多，難認係當時未經測量而約略記載之數；且兩造就系爭賣渡同意書記載之3坪，其坐落位置究竟為何，亦無法加以確認；被上訴人更泛稱其價購之土地是包括其占用到系爭土地之全部範圍云云，可認兩造於簽立系爭賣渡同意書時，就買賣標的之土地坐落位置及範圍，並未加以特定。上訴人認其讓渡3坪土地，被上訴人則認為其價購之土地是包括其占用到系爭土地之全部範圍（即包括附圖編號A、B、C合計約為22.39坪），則兩造於立約當時對於標的物之位置、面積等買賣契約必要之點，顯未達成一致，故上訴人主張就系爭賣渡同意書，兩造意思表示並非合致等語，應堪採信。
⒊兩造就系爭賣渡同意書之意思表示既未達成一致，上訴人主
張該系爭賣渡同意書不成立等語，堪可採信。被上訴人復未能證明其有合法占有系爭土地之權源，自難認被上訴人係有權占有使用。是上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地，依民法第767條第1項規定，請求被上訴人應將編號A部分面積30平方公尺、編號B部分面積39平方公尺、編號C部分面積5平方公尺所示之地上物拆除，並將上開面積合計74平方公尺之土地交還上訴人，應屬有據。
㈢上訴人請求不當得利部分：
⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，此為民法第179條所明定。故得請求之不當得利範圍，應以他方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，有最高法院61年台上字第1695號判例可資參照。查本件被上訴人無權占用如附圖編號A、B、C，面積合計74平方公尺，業如前述，依前開說明，自屬獲得相當於使用系爭土地之租金不當利益。
⒉次按地租不得超過地價百分之8。前項地價指法定地價。土
地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價，此觀土地法第110條、第148條規定即明。查本件系爭土地為山坡地保育區之農牧用地（見原審補字卷第10頁），前開有關耕地租用地租限制之規定，於本件被上訴人無權占有系爭土地，自可資為計算賠償之標準。又上開不得超過地價百分之8限制，乃指租金之最高限額而言，尚須斟酌土地之位置，附近繁榮程度、使用人利用土地之經濟價值、所受利益等情事，以為決定。查被上訴人無權占有系爭土地，為山坡地保育區之農牧用地，附近種植芒果樹，被上訴人占有如附圖編號A、B、C部分分別係磚造建物、鐵皮倉庫、廁所，本院審酌上情，認上訴人主張按土地公告現值百分之8計算每年相當於租金之不當得利，核屬過高，應以申報地價百分之8計算每年相當於租金之不當得利為適當。
⒊又被上訴人無權占用系爭土地之面積合計為74平方公尺，系
爭土地99年至104年之申報地價為每平方公尺96元，105年至107年之申報地價為每平方公尺120元等情，有系爭土地之地價第一類謄本在卷足憑（見本院卷第157頁）。又本件起訴狀繕本係於106年12月1日送達被上訴人，有送達證書可稽（見原審訴字卷第9頁），是上訴人得向被上訴人請求自本件起訴時起回溯5年相當於租金之不當得利，應自101年12月2日起算，茲就上訴人得請求被上訴人給付之金額，說明如下：
⑴101年12月2日至101年12月31日（30日）：74平方公尺×96元×30/365×8/100=47元（元以下四捨五入）。
⑵102年1月1日至104年12月31日（3年）：74平方公尺×96元×8/100×3=1,705元（元以下四捨五入）。
⑶105年1月1日至105年12月31日（1年）：74平方公尺×120元×8/100=710元（元以下四捨五入）。
⑷106年1月1日至106年12月1日（335日）：74平方公尺×120×335/365×8/100=652元（元以下四捨五入）。
⑸以上上訴人得請求被上訴人給付自106年12月1日回溯5年
即自101年12月2日起至106年12月1日止，相當於租金之不當得利計為共3,114元。
⑹上訴人得請求被上訴人給付自106年12月2日起至交還系爭
土地止，依上開申報地價（每平方公尺120元）按年息百分之8計算之不當得利，依此計算，被上訴人按月應給付予上訴人59元（元以下四捨五入）。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項、第179條，請求被上訴人應㈠將坐落系爭土地上，如附圖所示編號A部分面積30平方公尺、編號B部分面積39平方公尺及編號C部分面積5平方公尺之地上物拆除，並將上開各該部分土地返還上訴人；㈡給付上訴人3,114元及自106年12月2日起至拆除上開地上物並返還上開土地之日止，按月給付上訴人59元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原判決就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示。關於上開不應准許部分（確定部分除外），原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其該部分假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國108年4月16日
民事第四庭審判長法官翁金緞
法官張世展法官黃義成上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國108年4月16日
書記官王雪招