裁判字號：最高法院89年台上字第202號民事判決
裁判日期：民國89年01月20日
裁判案由：履行契約
最高法院民事判決八十九年度台上字第二○二號
上訴人甲○○訴訟代理人 王寶輝 律師被上訴人丙○○
丁○○乙○○己○○共同訴訟代理人 劉志忠 律師被上訴人戊○○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月二十四日台灣高等法院第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第一三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：伊與被上訴人丙○○、丁○○、乙○○（下稱丙○○等三人）於民國八十一年三月三十一日簽訂合建房屋契約書（下稱合建契約），約定由丙○○等三人提供所有坐落台北縣土城市○○段員 林小段 九○－一五、九○－二三號土地二筆，由伊出資興建Ａ、Ｂ、Ｃ七層房屋三棟，言明伊可分得之各棟四至七層房屋，暫時借丙○○等三人子女之名義，將來如有過戶，丙○○等三人應無條件協助伊，並應於房屋之第七層水泥平頂完成時，將伊分得之土地移轉登記與伊指定之人。嗣丙○○等三人依約將伊可分得房屋中之二戶即門牌為台北縣土城市○○路○段○○○巷○○號四、五樓房屋（下稱系爭房屋），依序信託登記與被上訴人戊○○、己○○，惟屢經伊催告，丙○○等三人均拒將之移轉登記與伊所有，亦未移轉該二房屋坐落之基地即上開九○－一五號土地應有部分共萬分之九百五十與伊。伊依合建契約之約定，自得以起訴狀繕本之送達為終止伊與丙○○等三人信託關係之表示，並代位該三人向戊○○、己○○為終止信託關係之表示等情，求為命：㈠、被上訴人將系爭房屋移轉登記與伊所有，並交付伊使用。㈡、丙○○等三人將九○－一五號土地應有部分萬分之九百五十移轉登記與伊所有之判決。
被上訴人則以：上訴人於合建事宜商定後，即以資金不足為由，邀丙○○、乙○○合夥共同興建房屋，約定由上訴人出資百分之四十，丙○○及乙○○各出資百分之三十，上訴人於合夥未清算前，逕行請求將系爭房地移轉登記為其所有，顯有未合。且上訴人未依核准圖樣施工，為不完全給付，丙○○等三人為同時履行之抗辯，於上訴人履行合建契約第六條第二款約定之義務前，拒絕自己之給付，故上訴人之移轉登記請求權尚處於不得行使之狀態，其主張代位行使終止丙○○等三人與戊○○、己○○間之信託契約，殊非有理。且上訴人與戊○○、己○○間並無任何契約關係存在，不得請求該二人履行契約辦理移轉登記等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，係以：上訴人主張之事實，業據提出合建契約、土地及建築改良物登記簿謄本等為證。查上訴人與丙○○、乙○○在板橋信用合作社共同設立之000000000000號活期存款帳戶（下稱共同帳戶），其存摺之印章係分別保管，丙○○、乙○○並於八十一年四月一日起陸續出資，自丙○○、 廖鴻煒 帳戶轉帳至上開帳戶，有存摺、支票存款交易明細表等件附卷足憑。且上訴人與丙○○、乙○○於八十二年十二月七日就有關上訴人依合建契約可分得之Ａ、Ｂ、Ｃ三棟四至七層房屋基地之增值稅，特別約定由上訴人負擔總稅額十分之四，投資人丙○○、乙○○各負擔十分之三，而同為合建契約當事人之丁○○，則未參與此項約定。又上訴人以監工身分支領數月薪資，並曾向公司取走水泥等物，均曾作價記帳，有職工薪資及其他收入帳在卷足憑。再者，上訴人之兄弟 朱進濤 購買上訴人所分得之Ａ棟六樓房屋，所支付之房價係匯進共同帳戶。參之兩造於台北縣土城鄉調解委員會調解時，調解委員以「由對造人（即上訴人）請會計小姐提供有關帳目明細表供各合夥人參閱後再擇期另提調處」曉示兩造，為兩造所不爭，亦有調解不成立證明書附卷足參。足證上訴人因合建契約可分得之房屋，應屬上訴人與丙○○、乙○○合夥之財產。而合夥財產為合夥人全體公同共有，上訴人僅為合夥人之一，並無當然代表合夥之權限，其依合建契約及信託關係以個人名義請求被上訴人將系爭房屋移轉登記為其所有，並交付其使用，及請求丙○○等三人將九○－一五號土地應有部分萬分之九百五十移轉登記與其所有，自屬無據，不能准許等詞，為其判斷之基礎。
按合夥為二人以上互約出資，以經營共同事業，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約。原審就上訴人與丙○○、乙○○究於何時合意成立合夥契約，其共同經營之事業為何，有無約定盈虧如何分配及分擔，胥未調查審認，徒以渠等有轉帳至共同帳戶及就上訴人依合建契約可分得房屋之基地有約定增值稅負擔之比例，即認渠等間有合夥契約存在，已嫌速斷。次查合夥人執行合夥事務，以自己名義為合夥取得權利者，依民法第六百八十條準用第五百四十一條第二項規定，負有移轉其權利於合夥之債務，必已履行其債務而為移轉權利之行為，其權利始歸屬於合夥。系爭合建契約締約之雙方當事人係丙○○等三人及上訴人，為原審認定之事實。果爾，上訴人與丙○○、乙○○間縱有合夥關係，於上訴人未將其依合建契約所取得請求分配系爭房地之權利移轉於合夥前，能否謂系爭房地係合夥財產屬合夥人全體公同共有，亦非無疑。原審未詳加研求，遽依前揭理由，為上訴人不利之判決，並有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。末查上訴人聲明求為判決命被上訴人將台北縣土城市○○路○段○○○巷○○號四、五樓房屋移轉登記與上訴人所有，惟上開房屋現登記之所有權人依序為戊○○、己○○，有建物登記簿謄本可稽（見一審證物袋編號原證三），丙○○等三人並非該二戶房屋之所有權人，上訴人何以得請求渠等辦理移轉登記，案經發回，應予闡明，以利判斷，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年一月二十日
最高法院民事第四庭
審判長法官林奇福
法官許朝雄法官陳國禎法官李彥文法官陳重瑜右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年二月八日
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