裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院103年上易字第12號刑事判決
裁判日期：民國103年03月14日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決103年度上易字第12號上訴人即被告 張凱雄 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺東地方法院102年度易字第248號，中華民國102年12月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺東地方法院檢察署102年度偵字第1945、1475、1874號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號刑事判決意旨參照）。
二、本件上訴人即被告張凱雄不服原審判決，提起上訴，其上訴意旨略以：
㈠「依數罪併罰時，針對多數宣告刑」在計入刑度大約接近0.
67的數值，因此在累進遞減原則設計上以0.7作為第一重宣告刑責任遞減係數之始，其計算方式應為本件最重宣告刑7月乘以0.7而合理得出一具體執行刑，第二重宣告刑7月乘以
0.6，依序遞減至乘以0.1。此有 黃榮堅 所著『數罪併罰量刑模式構想』，『刑法修正後之適用問題，最高法院學術研究會叢書(十二)』可參。依上開計算方式，本案被告犯罪所處之刑應執行1年10月6日，原審定刑5年2月，與上開著作及最高法院學術研究會之見解有所抵觸。
㈡按刑法第50條業於民國102年1月23日修正公布，並於同年1
月25日施行。依修正後規定，被告可依其意願選擇合併定刑與否，原審未先詢明被告意願，逕予分別科刑，實不利於被告，被告願意放棄易科罰金之權利，請求本案所犯各罪合併定應執行刑。
㈢又犯罪觸犯相同法益，受到的法律審判理應公平一致，不應
出現犯罪次數及所得均較本案情節重，所定執行刑竟較輕之情況，爰提出臺灣高等法院100年度上易字第1592號刑事判決，該案行為人犯結夥三人以上竊盜21罪，除1、2罪各處有期徒刑5月，其餘19罪各處有期徒刑7月，其宣告刑共計11年11月，應執行有期徒刑3年，按比例應執行刑僅宣告刑4分之1；又臺灣桃園地方法院100年度易字第866號刑事判決，行為人自98年10月6日起至100年4月19日止，共犯加重竊盜59罪，被害人損失達3千萬元以上，其宣告刑合計49年8月，應執行有期徒刑8年，按比例應執行刑為宣告刑6分之1。
㈣再按量刑之輕重，固屬法院得依職權自由裁量，惟仍受公平
原則及比例原則限制。揆諸前開解釋，原審判決實與上開判例及黃榮堅老師所著『數罪併罰量刑模式構想』暨最高法院學術研究會之見解有所抵觸，而有情輕法重不利於被告之情。被告一時失慮所犯，經入監以來，深自悔過，請撤銷原判決，從新從輕量刑。
三、經查：㈠按「適用簡式審判程序之有罪判決書之製作，準用第四百五
十四條之規定。」、「簡易判決，應記載下列事項：一、第五十一條第一項之記載。二、犯罪事實及證據名稱。三、應適用之法條。四、第三百零九條各款所列事項。五、自簡易判決送達之日起十日內，得提起上訴之曉示。但不得上訴者，不在此限。前項判決書，得以簡略方式為之，如認定之犯罪事實、證據及應適用之法條，與檢察官聲請簡易判決處刑書或起訴書之記載相同者，得引用之。」刑事訴訟法第310條之2、第454條定有明文。是適用簡式審判程序之有罪判決書製作可依簡易判決書，以簡略方式為之，毋庸依同法第310條之規定記載，亦即毋庸記載刑法第57條規定事項之審酌及刑罰有加重、減輕或免除之理由。次按個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年台上字第21號判決意旨參照）。
㈡查被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒
刑之以外之罪，亦非屬本院管轄之第一審案件，且被告於原審就檢察官起訴之犯罪事實均為有罪之陳述，嗣經原審告以簡式審判程序之旨後，亦同意依簡式審判程式進行審理（見原審卷第84頁正、反面），揆諸首揭說明，原審依法改行簡式審判程序，並依刑事訴訟法第310條之2及第454條之規定以簡略方式所製作之簡式判決，自無違法。原審就如何認定被告犯行所依憑之證據及量定宣告刑之理由，業於原判決詳敘：衡酌被告於原審坦承不諱，核與證人即被害人 黃玉青 、 賴慧典 、 郭重信 、 蔡慧霖 、 鄭美容 、 張瑀宸 、 劉沛璇 、邱莉翎、 張勝梓 、 鄭郁璇 、 江栢夆 、 薛人傑 、 李季燕 、 呂京豫 、 蘇素麗 、 陳雯芳 、 扈凱暉 及 許宏民 於警詢中之證述大致相符，並有內政部警政署刑事警察局刑紋字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局刑紋字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局刑紋字第0000000000號鑑定書及現場位置圖各1份及現場照片101張、監視器翻拍畫面23張附卷可稽，被告任意性之自白與事實相符，應可採信。核被告於事實欄二（1）、（3）至（16）所示之犯行，均係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪；於事實欄二（2）、（17）至
（18）所示之犯行，均係犯刑法第321條第1項第2款之踰越牆垣竊盜罪；於事實欄二（19）所示之犯行，係犯刑法第321條第1項第2款、第2項之踰越牆垣竊盜未遂罪；被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰；又被告曾有如事實欄一所載之犯罪科刑及刑之執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告就事實欄二（19）部分，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之，並依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
爰審酌被告年輕力壯，卻不思以正當工作取得財物，已有多次竊盜前科紀錄，仍再犯本件多次竊盜案件，足見其不知悔悟，且其犯案手法雷同，竊得之財物雖屬非鉅，惟顯係利用被害人自認損失不大不予嚴究之心態，一再犯案，其手法對地方治安造成隱憂，惟念其犯後坦承犯行，並兼衡其犯罪動機、目的、生活狀況、國中肄業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑；從形式上觀之，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，亦無其他失出或失入之違法或失當之處。
㈢又刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第
57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。原審就被告所犯竊盜罪15罪部分，各量處有期徒刑4月，又踰越牆垣竊盜未遂罪部分，量處有期徒刑6月，累計刑期為5年6月，定其應執行有期徒刑4年，並諭知易科罰金之標準，係在各宣告刑之最長期6月以上，在各宣告刑合併之累計刑期5年6月以下；另就被告所犯踰越牆垣竊盜3罪部分，分別量處有期徒刑7月，累計刑期為1年9月，定應執行1年2月，亦在各宣告刑之最長期7月以上，在各宣告刑合併之累計刑期1年9月以下；均未逾越刑法第51條第5款之界限，符合量刑裁量之外部性界限，核屬法院裁量職權適法之行使，對被告顯然無過重之情。上訴意旨雖另舉他案臺灣高等法院100年度上易字第1592號及臺灣桃園地方法院100年度易字第866號刑事判決，認本案原審定應執行刑不若上開案件之比例，有失公平云云，惟揆諸前揭意旨敘明，量刑之審酌乃視個案犯罪情節、手段分別量定，自不能比附援引執為本件量刑過重之依據，前開上訴意旨所指並非可採。
㈣被告另指摘原審未詢明其意見，未將本案被告所犯19罪合併
定應執行之刑，實不利於被告云云。惟按：刑法第50條有關數罪併罰之規定於102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令公布，並自102年1月25日起施行，修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」考其立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因與不得易科罰金之他罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，另增訂刑法第50條第2項規定，由受刑人自行衡量，賦與受刑人有選擇執行原得易刑處分之刑，或就前揭原則上不得併合處罰之罪，合併定應執行刑之權。被告如原判決事實欄二（1）、（2）所載之犯罪，係在修正刑法第50條施行前，經比較新、舊法，以修正後刑法第50條規定有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後刑法第50條規定。被告所犯之其他17罪，均係在修正刑法第50條施行之後，則本案被告所犯如原判決事實欄二所示各罪所處之刑，同時存有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪此種情形，法院自不得就被告所犯全部罪刑併定應執行刑，必待有罪判決確定後，方得依前條第2項規定辦理，在判決確定前，被告非受刑人，法院自無依其聲請將得易科罰金之罪與不得易科罰金之他罪併合處罰。故原審就被告所犯如原判決事實欄二（1）、（3）至（16）、（19）所示得易科罰金之刑，定其應執行有期徒刑4年，並諭知如易科罰金，以1000元折算1日；另就原判決事實欄二（2）、（17）、（18）不得易科罰金之刑，定其應執行有期徒刑1年2月，洵屬允當。被告上訴意旨所指，容有誤會。
四、綜上所述，本件被告上訴意旨指摘原審量刑過重，無非以其個人主觀上對法院量刑之期盼，尚不足以影響原判決之本旨，其所執上訴理由，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。是被告上訴，未以書狀敘述具體理由，揆諸上揭規定，自屬不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條判決如主文。
中華民國103年3月14日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官林慶煙法官劉雪惠以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國103年3月14日
書記官游小玲