裁判字號：臺灣新北地方法院110年訴字第48號刑事判決
裁判日期：民國110年06月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第48號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告游志賢選任辯護人沈晉瑋法扶律師
邱邦傑法扶律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第37652號），本院判決如下：
主文游志賢共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
事實
一、游志賢明知「4-甲基甲基卡西酮」係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣，竟與真實姓名、年籍不詳，自稱「 林秉宏 」之成年男子，共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由「林秉宏」自民國109年
9月23日2時57分許起，持如附表編號2所示之行動電話使用「WeChat」（即微信）通訊軟體，以暱稱「金剛」對不特定人傳送「優質小姐20歲」、「買酒5送1買10送3杯酒」等販售毒品之訊息，並將上開行動電話交予游志賢使用，供其與欲購買毒品之買家聯繫。嗣因宜蘭縣政府警察局刑事警察大隊之警員，執行網路巡邏勤務發現上開販售毒品訊息，即自同年月29日11時32分許起，使用上開通訊軟體與游志賢聯繫，雙方議定以新臺幣（下同）3400元之價格，買賣內含上開第三級毒品成分之咖啡包8包（下稱毒品咖啡包），以及相約在新北市○○區○○路0段00號前進行交易等事宜後，游志賢即於同日14時22分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車抵達上開約定地點，佯裝毒品買家之警員進入游志賢所駕駛之車輛後，游志賢即交付前揭毒品咖啡包予該警員收取，該警員立刻表明警察身分而逮捕游志賢，並當場扣得如附表編號1所示之毒品咖啡包8包（驗餘淨重共50.36公克，驗前總純質淨重共約1.56公克）及如附表編號2所示之行動電話1支等物，始查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告游志賢及其辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意作為證據（見本院卷第81、145頁），或檢察官、被告及其辯護人知有上開不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，均應有證據能力。而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。
二、犯罪事實之認定：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均
坦承不諱，復有宜蘭縣政府警察局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、警員職務報告、微信通訊軟體對話譯文表、內政部警政署刑事警察局109年10月26日刑鑑字第1098007683號鑑定書各1份、微信通訊軟體對話紀錄翻拍畫面4張、蒐證光碟1片、現場及扣案物照片9張（見偵卷第49至53、57、
59、71至81、143、145頁、卷末光碟片存放袋）附卷可稽，以及有如附表所載之扣案物品可資佐證，足供擔保被告上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。
㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重
罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。經查，被告於偵查中供稱：「林秉宏」將毒品咖啡包交給我，跟我說如果有人打電話要買毒品，就跟對方約時間、地點交易，收回來的錢再拿給「林秉宏」，我的好處是「林秉宏」賣我毒品會便宜一點等語（見偵卷第104頁），可知被告已明確坦承其於本案販賣毒品確有從中牟利之意圖甚明，且本院審酌被告於案發時為智識正常之人，對於販賣毒品為檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，而其及「林秉宏」與佯裝毒品買家之警員並非至親，苟無利潤可圖，衡情應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，無故販賣毒品咖啡包予他人，是被告自白其與「林秉宏」共同意圖營利而著手為本案販賣第三級毒品犯行，核與常情並無悖離，復查無反證足認被告確另基於某種非圖利本意之原委所為，堪認其就本案毒品交易，主觀上有意圖營利之販賣故意甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開所為與「林秉宏」共同販賣第三級毒品未遂之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及沒收之依據：㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或
具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院106年度台上字第374號判決意旨參照）。經查，本案係由「林秉宏」先以微信通訊軟體刊登販售毒品之訊息，用以透露欲進行毒品交易之意，再由被告與佯裝毒品買家之警員議定毒品咖啡包之交易事宜，顯見被告自始即具有販賣第三級毒品以營利之主觀犯意，且客觀上已著手其販賣毒品犯行，惟因警員原即無與被告進行毒品交易之真意，後續與被告聯繫毒品交易事宜僅為求人贓俱獲，伺機逮捕，雙方實際上未能真正完成交易行為，揆諸前開說明，被告應僅構成未遂犯，是核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告與「林秉宏」就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡被告於偵查、本院準備程序及審理時均自白其本案所為共同
販賣第三級毒品未遂之犯行（見偵卷第104頁、本院卷第80、150頁），實已符合毒品危害防制條例第17條第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，自應依該條規定減輕其刑。另被告著手實行販賣毒品之犯行而未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被告固供述其毒品上游係「林秉宏」，然本案並未因此而查獲其毒品上游一節，有宜蘭縣政府警察局110年1月21日警刑偵四字第1100003862號函1份在卷可佐（見本院卷第43頁），是被告自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地，附此敘明。至被告依上開減刑事由遞減其刑後，所得判處之最低刑度與其犯行已屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知本案毒品咖啡包為
非法之違禁物，持以施用足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而欲販賣予他人，若確實售出而流入社會，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為均屬非是，兼衡被告於本案所欲販賣之毒品數量非多，且幸未及流入社會即為警查獲，暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯罪後自始坦承犯行之態度等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以資懲儆。至被告前因重傷害、違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院分別以109年度訴字第1號、110年度簡字第133號判決各判處有期徒刑1年10月（緩刑5年）、3月確定，是其於本案宣判時尚與刑法第74條第1項規定得宣告緩刑之要件不符，附此敘明。
㈣扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包8包，經鑑定含有第三
級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分一節，有上開鑑定書可佐，屬被告於本案著手販賣毒品而交予警員之違禁物（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照），而上開毒品咖啡包之包裝袋8個，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，當整體視之為違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。又扣案如附表編號2所示之行動電話1支，則為被告持以與佯為毒品買家之警員聯絡販賣毒品咖啡包事宜所用之物一節，業據被告於本院準備程序時供承不諱（見本院卷第80頁），並有前揭通訊軟體對話譯文暨翻拍畫面可考，是不問屬於犯罪行為人與否，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈤至警方於本案雖另扣得於如附表編號3所示之行動電話及如
附表編號4、5所示之現金，然被告於本院準備程序時供稱：扣案的IPhone手機及身上扣到的2500元是我自己的，車上扣到的1萬6600元是我母親的，都跟販毒沒有關係等語（見本院卷第80頁），而表示均非其供本案犯罪所用之物，且依卷內事證尚無從認定上開扣案物與本案有關，且依卷內事證尚無從認定上開扣案物與本案有關，檢察官復未能進一步提出證據證明上述扣案物與被告所為本案犯行之關聯性，自均無從於本案併予宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官魏子凱偵查起訴，由檢察官陳漢章到庭執行公訴。
中華民國110年6月3日
刑事第三庭審判長法官蘇揚旭
法官施建榮法官洪振峰上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李儀靜中華民國110年6月7日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────┬───────────────┐│編號│扣押物名稱及數量│備註欄│││││├──┼──────────┼───────────────┤│1│毒品咖啡包8包（含包│經檢視內含紫色粉末，驗前總淨重│││裝袋8個）│約52.31公克，因鑑驗取樣1.95公││││克，驗餘總淨重約50.36公克，驗││││前總純質淨重約1.56公克，檢出第││││三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成││││分。│├──┼──────────┼───────────────┤│2│廠牌為Motorola之行動│為被告持以聯絡販賣毒品咖啡包事│││電話1支（含不詳門號│宜所用之物。│││SIM卡1張）││├──┼──────────┼───────────────┤│3│廠牌為IPhone之行動電│與本案無關，無須宣告沒收。│││話1支（含門號097672││││2656號SIM卡1張）││├──┼──────────┼───────────────┤│4│2500元現金│在被告身上所查扣，與本案無關，││││無須宣告沒收。│├──┼──────────┼───────────────┤│5│1萬6600元現金│在被告所駕駛車輛內查扣，與本案││││無關，無須宣告沒收。│└──┴──────────┴───────────────┘