裁判字號：臺灣花蓮地方法院106年金訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國106年12月27日
裁判案由：違反期貨交易法等
臺灣花蓮地方法院刑事判決106年度金訴字第2號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告莊仕賢上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（106年度調偵字第57、168號），本院判決如下：
主文莊仕賢犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑陸月。
莊仕賢被訴於一百零四年五月間詐欺取財部分無罪。
事實
一、莊仕賢明知其並未經主管機關行政院金融監督管理委員會許可，發給期貨經理事業之許可證照，依法不得接受特定人之委任，對委任人之委託資產從事有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准之交易或投資分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之期貨經理業務，竟於民國103年7月間，在社群網站「臉書」上之社團群組「股票研究社」上，以暱稱「 龍嘯 」，向 林昱 瑱佯稱其師父「莊仕賢」為其代為操盤買賣投資期貨證券使其賺回新臺幣（下同）1,000萬元，其可為 林昱瑱 代為操盤買賣投資期貨證券，其會將林昱瑱先前自己輸掉之400餘萬元贏回來，要求林昱瑱相信「莊仕賢」操盤能力云云，邀約林昱瑱投資期貨操作，林昱瑱分別於103年10月28日、同年11月12日，各匯款20萬元、70萬元，合計90萬元至「龍嘯」即莊仕賢指定之花蓮第一信用合作社復興分社帳號0000-0000000000號帳戶（下稱「花蓮一信帳戶」）內，並全權委託莊仕賢代為操盤進行買賣期貨交易、期貨交割事宜，而莊仕賢並以自身及不知情之妻 李豫萱 名義在日盛證券所申設之帳號000000
0號、0000000號帳戶進行期貨操作，至104年2、3月間均因投資失利而虧損殆盡。
二、案經林昱瑱訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核令移轉臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。查就檢察官所提出之各項證據，被告莊仕賢對於證據能力部分表示均無意見等語（見本院卷第53頁），就以下所引之各項證據，檢察官及被告復未於本案言詞辯論終結前聲明異議，則本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況並無不適當或顯不可信之情形，自均得為證據，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據被告固不否認其並無期貨經理事業之許可證照，卻有於於上揭時間，在社群網站「臉書」上之社團群組「股票研究社」上，以暱稱「龍嘯」向告訴人林昱瑱佯稱上揭言詞，邀約告訴人投資期貨操作，經告訴人分別於103年10月28日、
103年11月12日，各匯款20萬元、70萬元，至伊指定之花蓮一信帳戶內，伊即以自身及伊妻李豫萱名義，在日盛證券所申設之前開號帳戶進行期貨操作之事實，然矢口否認有何違反期貨交易法之犯行，辯稱：伊當時真的不知道一定要有金管會的核准，告訴人是把整筆錢交給伊，但伊在每一筆操作執行時，伊會先在群組上發表要如何操作，但基於告訴人沒有反駁的情況下，伊認為是經過告訴人同意，所以伊係受告訴人委託進行期貨交易，而非全權委託，並未違反期貨交易法云云。然查：
（一）被告上揭時間，在社群網站「臉書」上之社團群組「股票研究社」上，以暱稱「龍嘯」向告訴人佯稱其師父「莊仕賢」為其代為操盤買賣投資期貨證券使其賺回1,000萬元，其可為林昱瑱代為操盤買賣投資期貨證券，其會將告訴人先前自己輸掉之400餘萬元贏回來，要求告訴人相信「莊仕賢」操盤能力云云，邀約告訴人投資期貨操作，告訴人即分別於103年10月28日、同年11月12日，各匯款20萬元、70萬元，合計90萬元被告指定之花蓮一信帳戶內，被告並利用該資金以其自身名義及其妻李豫萱名義，在日盛證券所申設之前開帳戶進行期貨操作等情，有郵政跨行匯款申請書、新光銀行匯款申請書、社群軟體「臉書」訊息對話翻拍畫面、日盛證券花蓮分公司被告及李豫萱期貨交易盈虧統計表、證券交易盈虧統計表、交易資料明細、花蓮第一信用合作社復興分社帳號0000-0000000000帳號客戶往來明細資料各1份在卷可稽（見臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第28049號偵查卷第8、10、臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第4584號偵查卷第17頁、10
6年度交查字第152號陳報狀卷第1至11頁、第16至160頁、106年度調偵字第168號偵查卷第5至7頁），首堪認定。而公訴意旨雖認告訴人係分別匯入20萬、70萬、30萬元，共計120萬元至被告指定帳戶內，然證人即告訴人於本院審理時證稱：103年12月30日匯款30萬元係因伊先生突然要作股票交割，但伊沒有錢，就麻煩被告先匯回30萬元予伊，伊於103年12月30日再補這30萬元予被告等語（見本院卷第87頁、第87頁背面），此與被告所辯相符，故僅能為有利被告之認定，認定告訴人交付予被告之金額共為90萬元，併予敘明。
（二）被告固以前詞置辯，然按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第82條第1項定有明文。又依同條第3項所訂定之期貨經理事業管理規則第2條、第3條第1項分別規定：「期貨經理事業得經營下列業務：一、接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務。二、其他經主管機關核准之有關業務」、「本規則所稱全權委託期貨交易業務，指期貨經理事業接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務」。是受委任而全權代委託人從事期貨交易，並以之為業者，即屬經營期貨經理事業，且委託人僅須「特定人」為已足，並不以多數人為必要。又刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此，不論該業務是否「專營」，亦不問經營是否需達一定規模，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，而無法有效達成立法管理期貨經理事業之目的。而被告自承當時在日盛證券擔任營業員屬實（見本院卷第94頁背面），且其具有期貨商業務員資格一節，有被告之期貨商業務員專業科目測驗成績合格證明在卷可按（見同上陳報狀卷第13頁），其對於其本身並無資格從事期貨經理事業當知之甚詳，自無諉為不知之理。
（三）其次，證人即告訴人於本院審理時證稱：被告為期貨交易前是在群組裡面報告，但那部分伊是沒有在管，所以伊沒有表達同意或不同意，伊當時就是希望全權由被告幫伊投資，伊沒有做過期貨，所以不會等語（見本院卷第87、89頁背面）。再者，被告自承使用暱稱「龍嘯」透過社群網站「臉書」與告訴人對話屬實，而自上述對話翻拍畫面以觀，被告對告訴人稱：「但妳若想要他救妳，妳自己必須完全相信他。我是這樣走過來的，至少現在的我，有了錢，有了好的生活」、「若妳不信任師父，就別讓他誤信以為妳信任他」、「我說真的，妳若要他幫妳或救妳，妳一定要信任他，他有他的一套做法，就我所知，不穩的盤，他幾乎是觀望而已，不會動作」等語，按被告先前即在「臉書」上以「龍嘯」之名與告訴人有所對話，對告訴人係投資股票失利，而急欲尋找翻身之道，知之甚詳，而告訴人又從未向被告陳稱其曾投資過期貨，故被告應知告訴人對於期貨投資並不熟悉。是被告主觀上已明知告訴人之意，係全權委託予其進行期貨投資，告訴人並無能力對於被告所選定之標的表達同意與否，復被告於事前透過其分身即暱稱「龍嘯」要求告訴人必須完全信任伊，縱然被告於執行期貨交易前，有透過通訊軟體將投資標的告知告訴人，應僅係單純告知，本即無徵詢告訴人同意之意，被告猶係基於其自身之分析、判斷，為委任人執行期貨交易，並不能以被告事前有告知，即認被告並非從事全權委託期貨交易業務。
（四）準此，被告接受告訴人所委託之資產，並自己就有關期貨交易或投資為分析、判斷，且基於該分析、判斷，為告訴人執行交易或投資之業務，揆諸前揭說明，其所為即屬期貨經理事業已明。縱上所述，被告所辯，核屬臨訟卸責之詞，並不足採，本案事證明確，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑部分：
（一）被告行為後，期貨交易法第112條固於民國105年11月09日修正，惟該次修正僅係將修正前期貨交易法第112條之規定移至修正後之期貨交易法第112條第5項，而另增列第1至4項之規定，其中就非法經營期貨經理事業罪之構成要件及刑度，修正前後並無不同，故非刑法第2條所指法律有變更，無該條之適用，即應依一般法律適用原則，適用裁判時法，先予說明。
（二）是核被告所為，係犯違反期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪。又期貨交易法第112條第
5項第5款所稱之擅自「經營期貨信託事業」、「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」或「其他期貨服務事業」者，就其經營事業行為之性質而言，均含有多次性與反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，應僅成立單純一罪，而無連續犯規定之適用（最高法院91年度台上字第7241號判決意旨參照），蓋於犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，而具有職業性、營業性或收集性等具有重複之特質。故此等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念應為一總括之評價，在法律評價上，則應將之視為包括一罪。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為合格期貨商業務員，明知證券或期貨交易業務攸關國家金融安定、經濟秩序重大，屬主管機關高度監理之事業，非經許可不得為之，竟利用在社群軟體上，以開分身帳號為不實誇大陳述之方式，鼓吹告訴人全權委託其從事期貨投資業務，不僅違背國家法令所明定的證券、期貨業務專業經營原則，尚且有害金融監理政策之執行，復因操作期貨失利，造成告訴人虧損嚴重，所為實不足取，又被告於本院審理時否認犯行，難認犯後態度良好，惟念被告事後與告訴人調解成立，以分期方式賠償告訴人所受部分損失一事，有臺北市中正區調解委員會調解書1紙在卷足參（見本院卷第31頁），兼衡被告自述為專科畢業之智識程度、現於旅行社工作、家庭經濟狀況入不敷出（見本院卷第96頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
貳、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨又以：被告於103年7月間，在臉書「股票研究社」社團群組上，以暱稱「龍嘯」，向告訴人佯稱其師父「莊仕賢」為其代為操盤買賣投資期貨證券使其賺回1,000萬元、其可為告訴人代為操盤買賣投資期貨證券、其會將告訴人先前自己輸掉之400餘萬元贏回來、要求告訴人相信「莊仕賢」操盤能力等語，以此詐術邀約告訴人投資期貨操作，致告訴人陷於錯誤，誤認「莊仕賢」有操作期貨獲利之能力，而後分別於103年10月28日、103年11月12日、103年12月10日，各匯款20萬元、70萬元、30萬元，合計120萬元至「龍嘯」即被告指定之花蓮一信帳戶，並全權委託被告代為操盤進行買賣期貨交易、期貨交割事宜，而被告並以自身及其妻李豫萱名義在日盛證券所申設之前開帳戶進行期貨操作，因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。另刑法第339條第1項詐取財之成立，須以行為人出於意圖為自己或第三人不法之所有，施用詐術使人陷於錯誤而將本人或第三人之物交付為成立要件，故如行為人並無不法意圖，或其所用之方法不能認為係詐術，即與構成要件不符而不成立該罪。
三、經查，被告固自承其以暱稱「龍嘯」對告訴人所述上揭言語語為不實，然告訴人匯款前開金額予被告係為委託被告為其進行期貨投資交易之操作，而被告確實有進行期貨投資等情，已有前述期貨交易盈虧統計表、交易資料明細可佐，故其陳稱告訴人所交付之金額係受告訴人委託進行期貨投資交易，均已投資失利虧損，應非子虛，卷內復無證據證明被告有將告訴人所交予之上開款項挪作他用之情形。再參以告訴人曾因有急用要求被告匯回30萬元，被告亦如實匯回， 益徵 被告對於告訴人於前揭時間先後匯予其之款項，係受告訴人委託為告訴人進行期貨投資交易，並無為自己或他人不法所有之意圖。又證人即告訴人於本院審理時證稱：伊請被告幫伊投資，並沒有討論到報酬問題，因為被告一直說放心，可以幫伊贏回來，所以伊也沒有多問等語（見本院卷第87頁背面），卷內亦無證據證明被告為告訴人進行期貨投資交易有另取得其他利益。是以，被告縱有施用詐術使告訴人交付金錢，但並無證據證明被告就此告訴人交付之金錢有何不法所有之意圖，即與詐欺取財罪之構成要件不符，本應就此為無罪之諭知，然此部分如成立犯罪，應與前揭非法經營期貨經理
事業罪部分，有想像競合之裁判上一罪關係，故爰就此不另為無罪之諭知，附此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告另於104年5月間，明知因操作期貨虧損嚴重，已無清償能力，卻以網路通訊軟體「LINE」，向告訴人佯稱期貨行情已來，其欲向告訴人借款16萬元以其自己名義投資操作期貨等語，以此詐術向告訴人借貸，致告訴人陷於錯誤，誤認被告仍有操作期貨獲利及還款之能力，而於
104年5月26日，同意出借16萬元並匯款至花蓮一信帳戶供被告自己操盤期貨交易，因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
二、公訴人認被告涉有上開詐欺罪嫌，無非係以告訴人之指述、新光銀行匯款申請書、花蓮一信帳戶交易往來明細表、通訊軟體「LINE」之聊天紀錄、日盛證券花蓮分公司被告及李豫萱期貨交易盈虧統計表、證券交易盈虧統計表、臺灣花蓮地方法院檢察署105年度調偵字第56號檢察官不起訴處分書、花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○號與634建號之建物登記謄本等資為其論據。
三、訊據被告固坦承於上揭時間已操作期貨虧損，猶向告訴人借款16萬元之事實，惟堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊借錢是因為輸很多錢，想要翻本，但後來還是虧損輸掉了，部分雖用作生活開支，但既然是借款，要怎麼使用應該是伊的自由，伊賣房子是因為當時沒工作，無法房屋增貸來還銀行，伊就向民間做二胎融資，後來伊還不出利息及違約金，不得不賣房子，賣完房子只剩30萬元，用來還當初向朋友調借還民間二胎的部分，另案不起訴處分要償還該案告訴人等語。經查：
（一）被告於上揭時間向告訴人借款16萬元乙情，經證人即告訴人指證明確，復有新光銀行銀行匯款申請書1紙在卷足憑，固可認定。惟證人即告訴人於本院審理時證述：被告係告訴伊行情來了，被告想要進去買期貨或選擇權，想要自己投資，伊覺得被告很可憐，看能否又賺一些錢回來，因為當時被告已沒有工作，伊在群組上看到被告建議的標的都已經完全賠錢，伊知道被告賠錢，但想要幫助被告，所以借錢給伊等語（見本院卷第86頁、第86頁背面），是依證人所述，與被告所供稱伊向告訴人借款之理由相同，而被告供稱確實有部分供作期貨投資，但均已虧損賠光，復卷內並無證據證明被告取得該款項後，並未從事期貨、選擇權投資之用，故並不能認為被告以期貨行情已來，其欲向告訴人借款16萬元以其自己名義投資操作期貨向告訴人借款係施用詐術。
（二）其次，依告訴人證述，其當時已知被告係要自己投資翻本，縱使被告未主動告知之前投資已虧損嚴重，亦不足使告訴人對於被告之還款能力產生誤認，尚不能認為被告未主動告知告訴人先前投資已虧損嚴重，係詐術之施用。
（三）再者，縱使被告事後有將部分款項挪作其他生活用途，另被告有出售房地卻未將所得價款償還告訴人，並有償還其他債務人之事實，惟依卷附臺灣花蓮地方法院檢察署105年度調偵字第56號檢察官不起訴處分書及被告所提出之臺灣花蓮地方法院104年度司促字第4770號支付命令、借據、借款契約書所示，被告確實仍對其他債務人有債務，並不能以被告事後其將出售房地所得款項用於償還其他債務人，而未優先償還告訴人，即推知被告向告訴人借款時，即無償還告訴人之意。
（四）是以，被告雖於上揭時間有向告訴人借款16萬元，但並無證據證明被告有施用詐術，亦不足證明被告主觀上有詐欺取財之犯意，自不得以詐欺取財罪相繩。
四、綜上所述，本案就被告被訴於104年5月間犯詐欺取財部分，依公訴人所舉各項證據方法，尚未達於使本院確信其涉犯詐欺取財罪之程度。此外，卷內復無其他積極證據足資認定被告有公訴意旨所指詐欺取財犯行，自不能證明其犯罪，揆諸首揭說明，就此部分即應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，期貨交易法第112條第5項第5款，判決如主文。
本案經檢察官江昂軒偵查起訴，由檢察官曹智恒到庭執行職務。
中華民國106年12月27日
刑事第二庭審判長法官黃光進
法官許芳瑜法官黃柏憲上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國106年12月27日
書記官汪郁棨附錄本案論罪科刑法條全文：
期貨交易法第112條第5項有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。