裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院107年金上訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國107年03月09日
裁判案由：違反期貨交易法
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決107年度金上訴字第1號上訴人即被告 莊仕賢 上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣花蓮地方法院106年度金訴字第2號中華民國106年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署106年度調偵字第57、168號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
莊仕賢緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
犯罪事實
一、莊仕賢明知未經主管機關行政院金融監督管理委員會許可，發給期貨經理事業之許可證照，依法不得接受特定人之委任，對委任人之委託資產從事有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准之交易或投資分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之期貨經理業務，竟於民國（下同）103年7月間，在社群網站「臉書」上之社團群組「股票研究社」上，以暱稱「 龍嘯 」向 林昱 瑱表示其師父「莊仕賢」為其代為操盤買賣投資期貨證券使其賺回新臺幣（下同）1,000萬元，可為 林昱瑱 代為操盤買賣投資期貨證券，將林昱瑱先前自己輸掉之400餘萬元贏回來，林昱瑱因此分別於103年10月28日、同年11月12日匯款20萬元、70萬元，合計90萬元至莊仕賢設於花蓮第一信用合作社（下稱花蓮一信）復興分社之帳戶（帳號詳卷，下稱系爭帳戶）內，並全權委託莊仕賢代為操盤進行買賣期貨交易、期貨交割事宜，莊仕賢即以自身及不知情之妻李００（姓名詳卷）名義在日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券公司）申設之帳戶（帳號均詳卷）進行期貨操作，至104年2、3月間因投資失利而虧損殆盡。
二、案經林昱瑱訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核令移轉臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分
一、上訴人即被告莊仕賢（下稱被告）僅對原審以其犯非法經營期貨經理事業罪，判處有期徒刑6月部分提起上訴，故本院審理範圍僅限於此部分，合先敘明。
二、被告同意本判決下列引用被告以外之人於審判外陳述均有證據能力（本院卷第31頁正面）。
乙、實體部分
一、認定事實之證據及理由㈠上開犯罪事實業據被告坦承不諱，並經證人即告訴人林昱瑱
（下稱告訴人）證述明確，復有匯款申請書、日盛證券公司106年2月15日函檢送被告夫妻於103年10月至104年10月間交易往來之對帳單、被告提出其夫妻之月損益表、對帳單、花蓮一信106年7月19日花一信總字第1060000310號函檢送系爭帳戶之往來明細資料等在卷可稽【見臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第28049號第8、10頁；臺灣花蓮地方法院檢察署（下稱花蓮地檢）105年度偵字第4584號卷第26-177頁；陳報狀卷；花蓮地檢106年度調偵字第168號卷第4-7頁】。
㈡告訴人雖於103年12月30日另匯款30萬元予被告，惟此係因
其先生突然要作股票交割，才請被告將其先前匯至被告系爭帳戶之款項先匯回30萬元，並於上開時間補匯30萬元予被告之事實，業據告訴人於原審證述明確（見原審卷第87頁），核與被告供述相符，是檢察官起訴告訴人交付被告之款項除上開犯罪事實所載之90萬元外，尚包含此30萬元，即有未合，應予更正。
㈢綜上，足徵被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予論罪科刑。
二、論罪之理由核被告所為，係犯違反期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪。又期貨交易法第112條第5項第5款所稱之擅自「經營期貨信託事業」、「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」或「其他期貨服務事業」者，就其經營事業行為之性質而言，均含有多次性與反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，應僅成立單純一罪，而無連續犯規定之適用（最高法院91年度台上字第7241號判決意旨參照），是被告上開反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念應為一總括之評價，在法律評價上，應將之視為包括一罪。
三、不另無罪諭知部分公訴意旨以被告上開犯行另涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。惟告訴人係委託被告為其進行期貨投資交易，而匯入上開款項予被告，而被告亦確實持之進行期貨投資，且被告以其夫妻設於日盛證券公司之帳號於103年10月至104年4月進行投資交易結果，沖銷損益淨額確實多呈虧損之情形，有上開日盛證券公司及被告提出之對帳單及月損益表在卷可佐。參以告訴人曾因急用金錢而要求被告先行匯回30萬元，被告亦如數匯回。是被告所為將告訴人交付之金額，依告訴人之全權委託而進行期貨投資交易，惟因投資失利致虧損殆盡之辯解，應非子虛。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何不法所有之意圖，核與詐欺取財罪之構成要件不符，本應為無罪之諭知，然此部分如成立犯罪，與上開起訴經本院判決有罪之非法經營期貨經理事業罪部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、上訴駁回之理由原審同上開認定，並審酌被告身為合格期貨商業務員，明知證券或期貨交易業務攸關國家金融安定、經濟秩序重大，屬主管機關高度監理之事業，非經許可不得為之，竟利用在社群軟體上，以開分身帳號為不實誇大陳述之方式，鼓吹告訴人全權委託其從事期貨投資業務，不僅違背國家法令所明定的證券、期貨業務專業經營原則，尚且有害金融監理政策之執行，復因操作期貨失利，造成告訴人虧損嚴重，所為實不足取，又被告事後已與告訴人調解成立，以分期方式賠償告訴人所受部分損失一事，有臺北市中正區調解委員會調解書在卷足參（見原審卷第31頁），兼衡被告自述為專科畢業之智識程度、現於旅行社工作、家庭經濟狀況入不敷出（見原審卷第96頁）等一切情狀，於法定刑內量處有期刑6月，並就詐欺部分不另為無罪之諭知，認事用法核無不合，量刑亦稱妥適。
五、緩刑之諭知被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，誤觸刑章，犯後坦承犯行，深表悔悟，已與告訴人調解成立，並按時履行調解內容，獲得告訴人諒解，有告訴人之陳報狀在卷可稽（見本院卷第5頁），被告經此偵、審程序當知警惕，信無再犯之虞，本院認前所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3年，以啟自新。又本院斟酌被告為本件犯行，法治觀念尚嫌薄弱，為期被告於緩刑期間內深知警惕、記取教訓，並導正其觀念，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應於緩刑期間，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，以勵自新，併依同法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間交付保護管束。被告於緩刑期間，倘違反上開負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
丙、適用之法律㈠刑事訴訟法第368條。
㈡刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款。
本案經檢察官江昂軒提起公訴，檢察官王啟明到庭執行職務。
中華民國107年3月9日
刑事庭審判長法官張健河
法官林碧玲法官林慧英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國107年3月9日
書記官郭怡君附錄本案論罪科刑法條：
期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。