裁判字號：臺灣高等法院102年上國字第25號民事判決
裁判日期：民國102年11月19日
裁判案由：國家賠償
臺灣高等法院民事判決102年度上國字第25號上訴人 吳育芬
許榮棋 莊榮兆 被上訴人司法院兼法定代理人 賴浩敏 被上訴人臺灣士林地方法院兼法定代理人 吳景源 上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國102年9月12日臺灣臺北地方法院102年度國字第44號第一審判決提起上訴，本院未經言詞辯論，判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
理由
一、上訴人起訴主張：如原法院民國（下同）102年9月24日裁定之附件，並依民法第185條、第186條、第195條及國家賠償法第2條第2項規定，求為命被上訴人連帶給付上訴人吳育芬、許榮棋各新臺幣（下同）10萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨被上訴人應於蘋果日報、自由時報刊登判決主文及道歉啟事內容各1次之判決。原法院以上訴人之訴顯無理由，未經言詞辯論，逕予駁回。上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：原判決廢棄，發回原法院審理。
二、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同、有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，適用本法規定，國家賠償法第2條第2項、第13條定有明文。又公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任，民法第186條第1項亦有明定。次按民事訴訟法第249條第2項所謂原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決者而言。申言之，必須依據原告所訴之事實「不經調查」，即可認其訴在法律上顯無理由而應受敗訴之判決者，始足當之，倘依其所訴之事實，尚待法院之調查證據，始能確定該事實之存否，自無本條項規定之適用（最高法院96年度台上字第2510號判決意旨參照）。另第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，同法第451條第1項、第2項亦有明定。又所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言（最高法院92年度台上字第423號判決意旨參照）。
三、經查，國家賠償法第2條第2項前段規定係國家就公務員之侵權行為應負損害賠償責任之一般規定，而同法第13條之規定乃係國家就有審判或追訴職務之公務員之侵權行為應負損害賠償責任之特別規定，至於民法第186條第1項規定則係現行法上關於公務員民事責任之基本規定，並未區別公務員之類別而一體適用。原法院認對有審判或追訴職務之公務員，須因其執行職務故意侵害人民自由或權利，而依民法侵權行為法律關係請求該公務員賠償損害時，以該公務員就參與審判或追訴案件犯職務上之罪，並經判決有罪確定之情形始負損害賠償責任，乃增加法律上所無之限制，自有未洽；另關於上訴人依國家賠償法第2條第2項規定所為請求，端以被上訴人賴浩敏、吳景源是否經有罪判決確定為依據，而渠等是否經告訴或告發犯職務上之罪，而受偵查、審理乃至有、無罪確定等情即有調查之必要，原審並未為任何調查，且於其偵查、審理終結前要屬民事訴訟法第182條第1項所定裁定停止訴訟程序之範疇，核非依上訴人所訴之事實「不經調查」，即可認其訴在法律上顯無理由，而應受敗訴之判決者。再者，上訴人所具之書狀並未記載上訴人莊榮兆之聲明為何，原審既未為任何闡明，原判決就此亦未為任何論述，尤非依上訴人所訴之事實「不經調查」，即可認其訴在法律上顯無理由，而應受敗訴之判決者。乃原法院認上訴人之請求在法律上顯無理由，不經言詞辯論逕予駁回上訴人之請求，核與民事訴訟法第249條第2項之規定不符，其訴訟程序存有重大之瑕疵，且侵害兩造之審級利益，而上訴人於其102年10月22日民事上訴理由狀，以兩造審級利益遭剝奪為由，請求本院廢棄原判決，並發回原法院更為審理（本院卷第9頁），已然不同意由本院就本事件為裁判，是依上開說明，原法院訴訟程序既存有重大之瑕疵，且有維持審級制度之必要，爰不經言詞辯論，逕將原判決廢棄，發回原法院。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國102年11月19日
民事第十九庭
審判長法官魏麗娟
法官李媛媛法官王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年11月19日
書記官余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。